近日，女歌手“乃万”看电影时拍摄少量的电影画面并在微博上发布，该行为引起社会关注。不少人认为，拍摄少量画面难以导致电影版权人的利益损失，拍摄者也没有从中获得收益，不应认定侵权。笔者认为，该观点对于版权侵权的认定存在一定的错误认识，这些因素并不能免除盗摄行为的侵权认定。

　　版权侵权的认定需判断使用行为要件，即判断行为人是否实施了专有权利所控制的行为。盗摄电影画面满足使用行为要件，其属于复制权所规制的行为。将盗摄画面上传至网络属于信息网络传播权所规制的行为。在使用内容达到独创性表达的情况下，使用数量的多少并不影响使用行为要件的判断。盗摄的对象无论是一张静态画面还是一段短暂动态视频，其都足以构成独创性表达，不影响使用行为要件的认定。

　　除了使用行为要件，版权侵权的认定还需要判断版权限制规则的适用。如果作品使用属于合理使用行为，那么该行为免于版权侵权的认定。缺乏版权限制规则适用的情况下，作品使用则属于侵权行为。电影院中的盗摄行为一般难以符合合理使用，其属于版权侵权行为。

　　合理使用的判断包括四个因素：使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响。该规则来源于美国版权法第一百零七条。虽然我国立法没有明确合理使用的四因素，但司法实践长期予以承认。盗摄问题的最具争议因素在于，盗摄画面是否对作品潜在市场或价值存在影响。该因素的适用存在一定的事实争议，即传播盗摄画面是否会影响电影的票房收入。有观点认为盗摄画面会产生一定程度的剧透，进而减少票房收入。而有观点认为，盗摄画面能为电影提供宣传作用，可能提高票房收入。

　　笔者认为，盗摄画面即使不影响电影的票房收入，也不会有利于合理使用的认定。票房收入的影响属于作品市场的直接影响，其不能完全代替潜在市场影响的判断。对于某种作品市场的利用，即使其不影响作品的直接市场，但其本身属于作品潜在利用市场，那么仍难以构成合理使用。美国联邦第二巡回上诉法院在1998年判决的“宋飞正传案”中，被告出版了名为《宋飞正传能力测试》的书籍，该书包括了432道关于该美剧《宋飞正传》情节和角色的测试题及其答案。虽然该剧情题库书并不影响电视剧的传统市场，但法院认定其属于电视剧的潜在市场，排除合理使用的适用。

　　由于电影版权人通常会利用或许可他人利用少量的电影画面，盗摄电影画面应当属于电影作品的潜在市场。认定版权作品的潜在市场在于其是否属于版权人通常发展或许可他人发展的市场。如果某种使用市场通常是版权人不愿意发展的市场，那么这种市场不属于作品的潜在市场。例如，作品的滑稽模仿构成合理使用的关键在于，版权人通常不会希望别人批评自己的作品。如果其不属于合理使用的行为，滑稽模仿的市场将难以产生，因此滑稽模仿的市场不属于作品的潜在市场。在“宋飞正传案”中，美国法院认定剧情题库书属于潜在市场的理由在于，侵权人没有对《宋飞正传》予以批评或滑稽模仿，而是对原作予以致敬模仿。

　　此外，盗摄电影画面还涉及使用数量和质量、使用的商业性因素，这两个因素可能有利于合理使用的适用。然而，合理使用规则中的因素二、因素三、因素一中商业性因素仅是次要因素。因素三仅辅助于主要因素的判断，如果使用的数量和质量超出了合理使用的目的和效果，那么主要因素则不利于合理使用的适用。美国最高法院在1994年判决的“坎贝尔案”中确立转化性使用作为因素一中的关键，弱化了商业性因素的地位。一旦使用行为具有较高的转化性，那么商业性的地位则较低。因此，虽然盗摄者没有获得任何收益，但缺乏商业性并不能使其符合合理使用。

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