刘银良：网络游戏直播的法律关系解析

来源：知识产权杂志

原文刊载于《知识产权》2020年第3期，第17-26页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。

作者简介：

     刘银良，法学博士，北京大学法学院教授

内容提要：网络游戏直播是近年来我国知识产权学界关注的难点问题，案件多发，观点多样，争议不断。网络游戏直播涉及复杂的客体、多方主体及权利，宜从法律关系角度对其要素进行分析，并且应认识到在数字互联网时代传统的表演已扩展包括数字表演形式。网络游戏直播涉及的主体主要包括游戏开发商、游戏玩家和直播平台，涉及的客体主要包括游戏软件、游戏整体画面和直播画面。依据罗马公约、WPPT和我国著作权法，游戏玩家应被界定为游戏作品的表演者，游戏整体画面则属游戏作品的表演，游戏直播平台亦可成为游戏作品的法人表演者。网络游戏直播的法律关系可藉此厘清，各主体的行为及其权利与边界可得以界定，网络游戏产业可望得到合理引导。

关 键 词：网络游戏 直播 表演者 罗马公约 世界知识产权组织表演与录音制品条约 作品

前言

网络游戏直播是近年来国内游戏产业界和知识产权学界普遍关注的难点问题，虽然经过多年讨论，但研究者、法官、律师和产业界代表仍认识不一，观点多样，争议仍然持续。涉及网络游戏直播的诉讼案件判决也似乎受到学界的影响，其对相关法律问题的认定不断变化，案件判决不仅难以统一游戏产业界和学界的认识，反倒可能引起更多争论。例如在2019年底审结的广州网易计算机系统有限公司诉广州华多网络科技有限公司（YY平台）著作权侵权及不正当竞争案（以下简称《梦幻西游2》案）二审判决中，广东省高级人民法院虽然对于网络游戏直播行为及其法律责任有多方面的精彩论述，但仍然没有全面厘清该行为所涉客体以及各主体的角色与权利，法律适用的不足仍然存在。研究者或裁判者一般认可，网络游戏直播涉及复杂的权利主体和客体，也关系到巨大的产业利益，处理不当不仅可能影响案件当事人的利益，也可能误导游戏直播业的理性发展。

本文认为，宜从法律关系角度对其要素进行分析，以期厘清网络游戏直播所涉及的复杂法律关系。法律关系主要包括权利主体、权利客体、权利与义务等因素。在网络游戏直播的法律关系中，涉及的权利主体主要包括游戏开发商、游戏玩家（用户）和游戏直播平台（网站）；涉及的客体主要包括游戏软件、游戏过程中生成的整体画面、游戏直播画面等。游戏开发商是游戏软件的著作权人，享有著作权法赋予的复制权、表演权、演绎权和传播权等。在网络游戏直播中，游戏玩家可能同时作为主播，也可能存在直播平台聘用的职业或娱乐主播。在著作权法框架下，就网络游戏直播而言，需要重点厘清的主体是游戏玩家，需要界定的客体则主要是游戏整体画面。本文关注的问题也主要包括如何界定游戏玩家的角色和游戏整体画面的性质，前者是主体问题，后者是客体问题。主体和客体的界定密不可分，界定了游戏玩家的角色，游戏整体画面的性质就可得以厘清，反之亦然。对这些问题的讨论又不可避免地涉及网络游戏开发商作为著作权人的角色及其权利的边界等问题。

有研究者依据游戏自由度的高低，把网络游戏分为自由度非常高（如《我的世界》等沙盒游戏）、较高（如多数竞技类游戏）、非常低（如通关探险类游戏）三种。本文认为，第二种和第三种并无本质区别，因此可把网络游戏类型化为竞技类和创作类两类，其玩家的著作权法身份也会有所不同，其中创作类游戏的玩家可构成作者而享有对其作品的著作权。鉴于当前网络游戏直播及理论争议主要针对竞技类网络游戏，本文也主要讨论此类网络游戏直播的法律问题，而不涉及鼓励游戏玩家在游戏框架内从事作品创作的创作类网络游戏。

一、游戏整体画面的性质和游戏玩家的角色

在《梦幻西游2》案中，法院把网络游戏画面分为整体画面和直播画面两种，其中整体画面是游戏软件在玩家操作下自动生成的画面，直播画面则是在前者的基础上又增加了游戏主播的解说、资料介绍、交互性弹幕或文字等所构成的画面，因此一般情形下游戏整体画面构成游戏直播画面的主要部分。本文借鉴使用这两个概念。因此，需要解决的基础问题就是如何理解和界定网络游戏整体画面的著作权法性质，因为它关系到网络游戏玩家的角色界定和直播行为的性质界定，从而与多个主体的权利与义务分配相关。

在知识产权学界多年的讨论和司法实践中，针对游戏整体画面的著作权法定性，分别有不构成作品以及属于美术作品、视听作品或以类似摄制电影的方法创作的作品（以下简称类电作品）等多种。研究者认为这些认识并未触及游戏整体画面的著作权法基础，争论因而无休。在《梦幻西游2》案中，原告称全部游戏整体画面均由其在开发过程中创作完成，玩家只能在既定的游戏规则下游玩，对于游戏画面没有任何权利，但被告主张玩家亦对游戏画面有所贡献，因为玩家在游戏过程中投入了大量智力劳动，创造性地将游戏素材进行组合，形成了不同于素材本身的故事性因素，并以画面形式展现，所以应该认定其为游戏画面新作品的作者或共同作者，而法院最终认为涉案游戏整体画面构成类电作品，其权利属于游戏开发商，直播平台侵犯了其著作权，但在论证中法院并未明确界定游戏玩家的角色到底是什么，而只是认定玩家对于最终动态画面的形成并无著作权法意义上的创作性贡献。

法院认为：“直播画面中出现的涉案游戏表达元素均为预先设计，游戏主播玩游戏时受限于涉案游戏的预设空间，每一步游戏操作所对应的游戏画面反馈结果均在游戏开发者海量测试的可能性中。游戏主播作为玩家的贡献主要在于实现了某种游戏画面的预设可能性。尤其是在类似于本案的角色扮演类游戏中，无论是在主线任务、副本对战还是聊天交易等环节，游戏主播的绝大部分游戏操作均是基于实用性和效率性考虑而非出于著作权意义上的表达目的，展现的是游戏策略技巧和游戏熟练程度的高低，其玩游戏的过程并非著作权意义上的创作，难以形成具有独创性的表达从而构成新的作品。”本文认可这些客观的描述和论证，然而也认为法院没有明确界定游戏过程中游戏玩家的主体角色及其应当享有的权利，从而难以合理覆盖与网络游戏直播相关的法律关系。那么接下来的问题就是：在著作权法下，游戏整体画面是属于作品还是表演？游戏玩家的角色是什么？

在耀宇公司诉斗鱼公司案（即斗鱼案）中，上海市杨浦区人民法院认为，涉案游戏赛事本身并无剧本之类的事先设计，比赛画面是由参赛双方多位选手按照游戏规则、通过各自操作所形成的动态画面，是动态比赛情况的一种客观、直观的表现形式，由于比赛过程具有随机性和不可复制性，比赛结果具有不确定性，因此游戏整体画面不构成著作权法下的作品。然而在《梦幻西游2》案中，法院认为游戏整体画面属于类电作品。涉案游戏是一款多人在线角色扮演类游戏，它“建构了一个虚拟的游戏世界，众多游戏用户通过互联网登录游戏运营商服务器，各自操纵（扮演）游戏中的虚拟人物角色实现娱乐、休闲、交流和取得虚拟成就等目的。在此过程中，游戏用户花费时间、金钱在游戏世界里享受沉浸式视听体验，并获得娱乐休闲或竞技对抗的心理满足。涉案游戏实质上是一款可运行的计算机软件程序，其运行结果即游戏程序自动或应游戏用户交流指令，临时调用游戏素材资源库中的各种文字片段、美术图片、音乐音效、技能动画等元素进行有机组合，并在终端屏幕上动态呈现出可供感知的综合视听表达。”

本文认为，就游戏整体画面是否构成作品而言，法院在斗鱼案中的认定更为合理，而在《梦幻西游2》案中法院对竞技类网络游戏的过程虽然有客观、准确乃至精彩的描述，但这却并不必然支持其认定游戏整体画面构成类电作品。在游戏过程中，每次自动生成的游戏整体画面均不具有确定性和可重复性（除非它们被即时固定），因此把具有随机性的游戏整体画面都认定为类电作品（或其他类型的作品）并无著作权法意义。首先，此种认定并无著作权法基础，因为在游戏玩家操纵下随机生成的、动态的游戏整体画面难以满足著作权法对作品的要求，其中包括最低限度的思想、独创性的表达和被固定在有形载体上。其次，认定此种具有随机性和不确定性的游戏整体画面为著作权法下的作品进而赋予相应主体以著作权，并无充分的社会价值与现实涵义，因为瞬间即逝的网络游戏整体画面的市场价值一般体现在直播场景下，用以吸引公众对于具有市场号召力的游戏玩家或主播的围观，而游戏整体画面在被固定后却未必具有充分的市场价值和传播意义。

有研究者在评价《梦幻西游2》案时也认为，游戏动态过程如同体育赛事，有基本的动作、规则和攻防策略，过程千变万化，具有极低的可复制性，整个游戏过程本身难以被归于类电作品，并且“鉴于每一次的比赛内涵都注定会有所不同，这是否意味着每一场赛事都会产出一个新的著作权呢？何以一个互动式的电子游戏竟然还可产生无穷尽的著作权，实质上成了无期限、无止尽的保护？”此种质疑是有道理的。这意味着，从著作权法基础以及社会现实的市场需求看，除非静止的或动态的游戏画面被固定在有形载体上，否则认为竞技类网络游戏整体画面构成类电作品或其他作品并无充分的必要性与合理性，无论主张其著作权是属于游戏开发商还是游戏玩家。

与《梦幻西游2》案中法院的认定不同，本文主张游戏整体画面并不构成单独的作品，而是构成游戏（软件）作品的表演，而游戏玩家则属于游戏作品的表演者，在其依法向游戏作品的著作权人行使义务后亦可对其表演享有表演者权。如果是多人在线游戏，则可能涉及多个表演者。直播平台作为组织者，亦可作为表演组织者而在著作权法下被视为法人（或不具有法人资格的组织）表演者。本文认为，研究者或法院对网络游戏整体画面及其多彩效果的描述，叙说的基本是游戏作品的表演。如在《梦幻西游2》案中，广东省高级人民法院对于游戏整体画面的描述充分显示经由玩家的操作所生成的游戏画面就是表演的结果（见上文），游戏玩家的表演者身份几乎呼之欲出，然而遗憾的是法院却始终没有跨出这一步，没有认定游戏玩家的表演者身份。

正如没有表演者的表演戏剧作品仅能停留在剧本里而不能在舞台上得以动态呈现一样，没有游戏玩家的表演，游戏作品也不能生成各不相同的精彩游戏画面，游戏的市场价值亦难以体现。如有研究者认为，“网络游戏的生产商研发出的游戏是以静态的智力成果的表现形式存在，其并不直接创作出游戏的动态画面。网络游戏动态画面在玩家玩游戏之前并不预先存在，这些动态画面是在玩家下载、安装好游戏后，通过激活、操作等动作，进而在计算机显示终端屏幕上显示出来，这说明，动态游戏画面的呈现在一定意义上融入了游戏玩家的智慧与贡献。”作品的表演需要表演者的智力与感情投入，游戏玩家对于游戏作品的表演也是如此，而游戏整体画面就是游戏玩家对于游戏作品表演的展示。然而另一方面，网络游戏的思想和表达的框架皆是网络游戏开发商所事先确定，游戏玩家仅是通过其操作或表演使其得以展现而已，这与表演者通过表演使戏剧作品得以具体呈现也实质一致。正如戏剧作品的表演者不可能突破作品的范畴进行表演一样，游戏作品的表演者也不可能突破其所表演的游戏作品的范畴，使之呈现出不同的作品效果。例如无论游戏玩家如何具有创造性，只要游戏开发商没有事先特别设计，游戏玩家都不可能在《梦幻西游》的游戏框架下创造出“三国演义”或“红楼梦”的游戏故事或场景。

认定游戏玩家的表演者角色有利于确立游戏开发商、游戏玩家和直播平台等主体的权利与义务关系，从而有助于厘清网络游戏直播的法律关系。如果游戏玩家的行为在实质上属于游戏作品的表演，但在司法实践中却把它认定为作品的演绎或创作，就可能导致权利的无谓叠加，使问题变得复杂和难以处理，这正是我国当前网络游戏直播司法实践的现状。从法律关系角度看，把游戏玩家认定为作品的表演者，会使其表演行为的界定回归本质，法律关系的各主体及其权利与义务分配更为清晰，权利不再无端叠加或纠缠，利益的分配或纠纷的解决亦有充分的著作权法规范可资应用，从而有利于纠纷解决，对于产业界也会产生明确的指导意义，法律的确定性和产业的确定性可由此得以保证。

二、创造性的体现与承载：作品或表演

在竞技类网络游戏的游戏过程中，人们一般认可游戏玩家有创造性投入。经由游戏高手的操作，网络游戏可以变得更有趣味或挑战性，对于游戏用户乃至公众也有更大吸引力。研究者认为，在竞技类游戏中，游戏玩家能够发挥聪明才智和个性的空间相当大，“最终形成的游戏画面精彩纷呈、趣味盎然，具有极高的观赏价值，独创性程度相当高”。游戏“互动性增强，情节复杂，游戏玩家有巨大的发挥空间。游戏用户在玩游戏过程中做出独创性贡献的可能性增加”。

然而研究者也需认识到，游戏玩家的创造性贡献亦可体现在作品的表演中，即表演也需表演者投入必要的创造性，否则就可能属于低劣的表演，其市场价值也无从体现。因此研究者或裁判者需辨析游戏玩家在玩游戏时投入的智慧或创造性到底是作品创作中的创造性，还是作品表演中的创造性：如果是前者，就可能构成作品；如果是后者，则可能构成表演。因此在界定游戏整体画面的著作权法性质时，不宜因为有游戏玩家的创造性投入，就必然认为构成作品进而为玩家主张著作权。应当认识到，著作权法关于表演者权的规定也可达到实质保护表演者的权利的效果，甚至可能更好地规范作者与表演者之间的权利或利益冲突。

从游戏行为及权利主体角度看，尽管游戏整体画面可以美轮美奂，且呈现出多种作品因素，但游戏玩家应该属于表演者而非作者。游戏直播平台亦可作为表演组织者而成为拟制表演者享有表演者权。以下两种认识皆不准确，亦不合理。第一种，视玩家为作者，并视游戏整体画面为单独的或演绎的作品。把游戏玩家视为作者的认定可能损害了网络游戏开发商的利益，也可能把游戏玩家置于未经许可演绎他人作品的侵权者地位（因为竞技类游戏开发商一般并不许可游戏玩家改编其作品）。一旦认定游戏整体画面构成作品，则必然需要界定游戏软件与游戏整体画面的关系，从而无端衍生出在事实上未必存在的法律关系。在此前数年间，不少知识产权法研究者或法官已把自己绕进一个虚拟的“游戏画面作品”迷宫：各种未必存在的亦未必有效的法律关系被设计出来，各种未必需要的权利或权利限制理论被提出，导致知识产权学界和司法界关于网络游戏直播的认知乱象。此种乱象的根源在于研究者或法官对于游戏玩家的著作权法角色以及游戏整体画面的性质没有正确认识。第二种，忽视游戏玩家和直播平台的表演者角色。这在《梦幻西游2》案中就有切实体现。对游戏玩家或直播平台的表演者角色的忽视，会使其作为表演者的正当权利难以得到保证，相应的法律关系也难以得到合理调整与规范。本文认为，这两种认识既不符合网络游戏的现实，也没有著作权法理论支撑，皆不可取。

因此需要厘清作品与表演的关系。作品的创作是使作品从无到有，而作品的表演则是通过表演者的行为使作品的内容得以呈现。一般而言，作品是表演的内容和基础，而表演是作品的艺术呈现。研究者把游戏玩家界定为演绎作者的认识误解了作品的创作与表演。而忽略游戏玩家的表演者身份的做法走向了另外一端，亦非合理的认识。对于竞技类游戏而言，玩家构成游戏作品的表演者，游戏整体画面就是作品在表演中的呈现。这样就无需纠缠于技术的细节，其中包括认定游戏画面是否构成作品以及构成何种作品。对技术性细节纠缠越多，人们的认识就越会不一致，司法判决就会呈现较大的不确定性，法律适用的可预期性就较弱。不同玩家操纵下的游戏整体画面皆有可能不同，甚至同一玩家在不同时刻操作生成的画面也会不同，它们皆是游戏软件在不同的操作信息输入下的呈现效果，而不属于不同的游戏作品。透过现象看本质，并非有画面或图像乃至有“创造性”的地方，就一定构成作品，就一定需要用“作品”加以界定。把游戏整体画面认定为游戏作品的表演既厘清了作者与表演者的关系及其权利，也不用再论证游戏整体画面属于何种作品。因为它就是作品的表演，而每次表演所呈现的表演效果可能不同。

有研究者认为游戏玩家的行为属于具有独创性的“表演行为”，而竞技类游戏展现的内容千变万化，看似每次展示的游戏画面具有独特性，不受限制，但在实质上游戏玩家通过其操纵游戏的过程所展示的画面或视频皆属游戏开发商所预设的内容。研究者类比认为，就游戏整体画面的创作及生成而言，游戏开发者和玩家属于“创作剧本与利用他人创作的剧本进行表演”的关系，游戏玩家利用其对游戏规则、角色技能、地图等游戏剧本的独特理解操纵游戏角色进行竞技表演，“特别是玩家为了增加画面观赏性和刺激性而实施的超出比赛效率和实用性需要的‘秀操作’行为，更应当被认为是一种表演”。也有律师主张游戏玩家及游戏赛事组织者属于游戏作品的表演者，而在游戏开发商与玩家之间或者在玩家与直播平台之间皆可通过合同约定各方的权利与义务。还有律师认为表演者通过自己的理解和阐释将作品的内容传达出来，该游戏操作过程“与皮影表演如出一辙”。另有研究者认为，玩家“通过自己对游戏的理解与解读，借助娴熟的游戏操作行为，将游戏的角色之动作、声音、表情等内容表现出来，带给观众极大的视听享受。由于每个玩家对游戏的操作都有鲜明的个性特征，各自对游戏的阐释也是不同的，所以每一个玩家玩游戏所呈现的动态画面都是不相同的，因此，游戏赛事中游戏玩家的行为可以视为著作权法意义上表演者的表演行为，亦即游戏玩家享有表演者权”。

然而也有研究者（法官）认为游戏玩家的行为“绝不是著作权法上的表演”，“否则会破坏著作权法的统一性”。还有研究者认为游戏玩家的行为不属于表演，原因既包括其行为不满足表演行为地与观众所在地的同一性，也包括游戏玩家的身份不为《罗马公约》和我国著作权法实施条例的规定所认可。另有研究者（法官）认为把游戏玩家视为表演者于法无据，因为表演者被严格限定为表演文学和艺术作品的人，而“网络游戏不是文学作品，亦不属于艺术作品或民间文艺作品，网络游戏玩家不能作为法律上的‘表演者’，自然亦不能享受表演者权。”因此，接下来需要讨论在国际公约和我国著作权法框架下是否可以把游戏玩家界定为表演者。

三、国际公约下的表演者概念与范畴

关于表演者概念的国际法渊源主要包括《保护表演者、音像制品制作者和广播组织罗马公约》（以下简称《罗马公约》）和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（以下简称WPPT），其解释有助于界定我国著作权法下的表演者概念与范畴。《罗马公约》第3条（a）款规定：“表演者意指演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和以表演、演唱、演说、朗诵、演奏或以其他方式表演文学或艺术作品的其他人”。在传统表演时代，该概念可以较好地覆盖演员、歌唱家、音乐家和舞蹈家等利用表情、声音、动作等表演作品的表演者。然而人们对于并不亲自实施表演行为但却把自己对于作品的理解或诠释通过其他表演者的表演融入表演的人是否属于表演者具有争议，如乐队指挥。在交响乐团，指挥显然是灵魂人物，其对于音乐作品的理解决定了乐队的表演风格，如果乐队成员属于国际公约下的表演者而指挥却不属于，显然于理不通，也可能显示法律与社会现实的脱节。《罗马公约指南》指出，罗马公约的法语文本使用的表演者概念是“artiste interprète ou exécutant”，其中“artiste interprète”一般指单独表演者，而“artiste exécutant”则可包括管弦乐队成员及其指挥。这意味着，藉由其法语文本，可知《罗马公约》下的表演者概念可包括乐队指挥，但其英文或中文文本却有不周延的缺陷。

为弥补《罗马公约》对表演者概念规定的不足，WPPT第2条（a）款对表演者概念加以补充：“表演者是演员、歌唱家、音乐家、舞蹈家和以表演、演唱、演说、朗诵、演奏、诠释（interpret）或其他方式表演文学或艺术作品或民间文艺表达的其他人”。可见与《罗马公约》相比，WPPT分别在表演方式和客体两个方面扩充了表演者范畴。在表演方式方面，它增加了以诠释方式表演作品的表演者，其典型代表就是乐队指挥或舞台剧的导演，他们虽然不亲自参加表演，但却可把自己对作品的理解或诠释融入到表演中。在表演客体方面，它则补充了民间文艺表达的表演者，民间艺人由此被纳入表演者范畴。因此，WPPT对于表演者的界定更为全面。于2020年初生效的《北京视听表演条约》（Beijing Treaty on Audiovisual Performances）第2条（a）款的规定与WPPT相同，它仅通过注释中的“议定声明”方式，声明表演者也包括针对表演过程中创作或首次固定的文学或艺术作品的表演者。

《罗马公约》和WPPT皆规定，作为表演行为客体的“文学或艺术作品”皆属广义，即文学或艺术作品皆属《伯尔尼公约》下的文学或艺术作品概念，因此可几乎涵盖所有形式的作品，并且该作品是否仍享有著作权保护并不重要。基于此，上述认为《罗马公约》下的表演者仅指表演狭义的文学或艺术作品的表演者的认识并不成立。如有研究者认为，并非所有类型的作品皆可成为表演权的客体，只有那些“能够为人通过自身身体的表演行为来再现作品的艺术美感”的作品才可以，而电竞类游戏整体画面作为计算机技术的体现因没有该特点因而游戏玩家不可能成为表演者。该认识希望藉由表演的客体来限制表演者的范畴，但此种限制性的解释并不成立。此外，该认识还把表演者的表演行为理解为“通过自身身体的表演行为”也不符合上述《罗马公约》或WPPT的解释，因为在其框架下，表演行为也包括藉由“演奏”（乐器或其他设备）或“诠释”进行表演的行为，并非仅限通过表演者自身的身体进行表演。可见无论从客体角度，还是从表演行为角度，这两种限制性的解释皆不能得到《罗马公约》和WPPT的支持。质言之，从表演的客体或表演行为角度出发认为网络游戏玩家不属于表演者的说法不能成立。

当然，《罗马公约》下表演者的范畴也没有广泛到与日常生活中的表演者概念相当，因为它并不包括非文学或艺术作品的表演者，如魔术师、马戏或杂耍艺人等就因为表演的并非文学或艺术作品而不属于《罗马公约》下的表演者，但《罗马公约》第9条又规定成员国可以通过其国内法保护此类表演者。因此成员国可依据该条款对其国内法下的表演者范畴作出扩展性界定，如《法国知识产权法典》规定的表演者就不仅包括文学或艺术作品的表演者，也包括如综艺、马戏或木偶的表演者。我国著作权法亦可借鉴该规定并根据WPPT的上述规定对表演者的范畴加以扩展，使之包括民间文艺与技艺的表演者。

《罗马公约》对于“表演者”的界定还隐含着一个前提，即表演者在表演中融入了其个人对作品的理解，为之打上了个性的痕迹。如乐队指挥把其对音乐作品的理解融入演奏中，音乐作品的演奏者或演唱者亦然，作品表演的个性化与多样性由此而生。该要求的涵义之一就是那些没有为作品的表演做出实质性贡献的人不能成为表演者。另一层涵义则是那些为作品的表演做出了实质性贡献从而使其个性得以在作品的表演中呈现的人，就应该被认定为作品的表演者，从而可能享有表演者权。表演者的个性在作品表演中的体现造就了表演的多样性，亦使公众能够欣赏不同风格的表演，文化生活更加丰富多彩。这可以让作品得到更大范围的传播，亦可有助于实现著作权法促进社会文化发展的基本立法目标。

《罗马公约》和WPPT在界定“表演者”概念后，没有再定义何为“表演”，因为按一般理解表演就是表演者表演文学或艺术作品的行为。当然国际条约和我国著作权法规定的表演行为皆属面向公众的表演行为，这点毋庸赘言。然而在国际公约或我国著作权法下却并未要求研究者所称表演行为地与观众所在地的同一性。如果有此要求的话，那么电台、电视台录播室或网络直播间中的表演就不构成表演，此等结论岂不荒唐。《罗马公约》和WPPT皆明确规定了表演者享有的权利，其中包括针对其未固定表演所享有的（无线）广播权、向公众传播权和固定权，以及针对固定的表演的复制权、发行权、出租权和向公众提供权（基本相当于我国著作权法下的信息网络传播权）。这些规定（连同国际著作权公约的规定）对于保护作者的表演权和表演者的表演者权以及规范表演市场皆属必需。

四、游戏玩家的表演者角色解析：表演的要素和解释的方法

上述《罗马公约》和WPPT对于表演者概念的界定是否能够适用于网络游戏玩家的行为及其权利的规范？这涉及表演者概念的解释。研究者或裁判者应当认识到，随着技术发展，在著作权法框架下，不仅作品的固定已经从传统的图书或音像载体扩展到数字的载体，作品的表演也已经从传统表演时代演化到现代表演时代，即表演形式从主要依靠表演者的表情、动作或声音等传统表演形式过渡到包括新型的数字表演形式，其中包括通过操作信息输入终端引导软件程序得出不同计算结果，从而达到不同的作品展现效果，如网络游戏玩家通过操作网络游戏终端展现游戏作品的多样性运行效果。

在著作权法框架下，技术中立是一项有助于维护法律规范的公平与效率的重要原则，可适用于对作品、行为及权利的界定，如数字环境下的向公众传播权。本文认为，著作权法在界定数字互联网时代的表演者或表演的概念与范畴时，亦需遵照技术中立原则，藉以使概念及范畴能够随技术的发展而得以合理延伸，从而可有效调整著作权人与邻接权人之间的权利边界和利益平衡。在界定表演者或表演的概念与范畴时适应技术中立原则，其涵义是指研究者或裁判者在界定其概念与范畴时应当保留表演中真正属于作品的表演要素而尽量舍弃其中的技术要素。

本文认为，从表演的效果理解，作品的表演有两个必须的要素，分别是作品的实质呈现和表演者的个性化表达。第一要素即作品的实质呈现是指作品的内容或涵义通过表演者的表演得以在表演中实质展现，从而使作者在其作品中的个性化思想或表达藉由表演得以实质呈现。第二要素即表演者的个性化表达是指表演者把其对于作品内容的理解通过其个性化的表演融入表演中，从而使其表演带有表演者的个性化特征。藉由这两个要素，不仅作者或作品的个性化可在作品的表演中得以呈现，而且表演者的个性化亦可在表演中得以体现，因此作品的表演就同时含有原作品的因素和表演者的因素。原作品的因素体现了作者的独创性，表演者的因素则体现了表演者的创造性，二者的结合就可使作者的独创性和表演者的创造性得以叠加，从而使作品能够以更具创造性的形式展现，既可促进其传播，又使其文化或社会价值得到充分实现。人们通常把表演者对于作品的表演称为他对作品的演绎或诠释，就是强调表演者在其个性化表演中的创造性及价值。

美国联邦法院法官曾说：“通常地，发明是新颖的，而描述它的词语并不存在。字典并非总是与发明人并驾齐驱。事物并非是为词语而创造，词语却是为事物而创造。”美国联邦最高法院曾对此论述加以引用，藉以论证概念的局限和法律解释的开放性。这意味着，在专利法或著作权法领域内，面临着新技术时代的法律问题，法律解释者不应僵化地理解法律的文本，以免为概念的文义所束缚，而应该保持开放心态，这样反而可能有利于维护专利法或著作权法的目标。这对于在数字互联网时代如何界定表演者的概念与范畴亦有借鉴意义。

依据上述《罗马公约》和WPPT的规定，并结合技术中立原则和表演的两个要素，本文认为，不管表演者是亲自通过其表情、声音或动作（如歌唱者或舞蹈者），或者通过其对作品的诠释引导其他表演者进行表演（如乐队指挥），亦或通过操作机器或设备终端实施信息输入，只要他通过自己的行为使作品的个性化内容得以个性化地展示，就可认为他实施了作品的表演，从而成为著作权法下的表演者，并可对其合法的表演享有表演者权。事实上，把利用计算机或其他键盘操作游戏的游戏玩家理解为表演者，与把操作电子琴完成演奏的音乐家界定为表演者并无实质区别，因为他们都是通过操作机器或设备完成作品的表演或演绎。

关于网络游戏及其表演，亦可与戏剧作品的表演及其电影化相类比。为何一般认为戏剧作品的现场舞台表演不构成作品，但固定为电影的戏剧舞台表演却可以作为电影作品受到保护（如豫剧《花木兰》或京剧《锁麟囊》）？这是因为戏剧作品的每次现场表演都可能不同，但被固定为电影的表演却具有唯一性。从该角度看，网络游戏更是体现得淋漓尽致，因为不仅不同玩家所表演（操作）生成的游戏整体画面可能不同，同一玩家在不同时刻的表演亦可能产生不同的整体画面，因此游戏整体画面也只能被视为游戏作品的表演，而非类电作品或其他作品。

如果把游戏玩家的行为界定为游戏作品的表演，那么游戏整体画面就构成游戏作品的表演，人们也就没有必要再来讨论游戏整体画面是否属于作品或何种作品了，因为作品的表演可受到作者著作权中的表演权控制，其中包括针对表演的直播行为。此即化繁为简的路径，亦使各主体及其行为回归著作权法框架下的本来面目，也使相应的权利及其冲突得到梳理与解决。概言之，如果认定游戏玩家属于表演者，则其对于游戏作品的表演行为可由游戏开发商作为著作权人的表演权予以控制，而其行为的结果（即游戏整体画面）可同时受到作者著作权和表演者邻接权的控制，相应的权利边界及其行使可在现行著作权法体系下容易得到厘清和处置。藉由表演者概念的扩展及其对于网络游戏直播行为的适用，与网络游戏直播相关的法律关系可得以系统梳理和调整，相应的权利冲突难题可得到解决。

五、著作权法下的权利许可与自治

网络游戏直播主要涉及游戏开发者、玩家、主播和直播平台四方主体，其中关键问题是游戏玩家和直播平台的角色界定。本文认为，对于争议较多的竞技类网络游戏而言，游戏玩家属于操作游戏的表演者而非作者，因为玩家并没有创作作品，但却表演了游戏作品。从《罗马公约》或WPPT的规定以及游戏玩家行为的性质、目的、与游戏制作者签订的游戏合同、业界认识等几方面，皆可得出此结论。知识产权法领域的研究者或裁判者不应忽略产业界的普遍认知，否则就可能使著作权法的适用偏离社会实践，产生与社会现实相脱离的法律适用效果。在现实中，网络直播平台也可作为表演组织者而成为法人表演者，享有表演者权，从而既向著作权人行使义务，又可以就其表演及其直播主张权利，排除其他直播者未经许可的直播。从游戏作品的价值看，如果网络游戏内容单调，资源库贫乏，其表演就不可能有较高的市场价值。网络游戏能否吸引消费者并有相应的市场价值，需要由市场决定，著作权法仅需赋予相应主体以表演权或表演者权，并界定其他法律关系要素即可。

或言之，在著作权法框架下，网络游戏的表演是由作为著作权人的游戏开发商和作为表演者的游戏玩家共同控制，网络直播平台要直播该游戏表演，需要分别经过游戏开发商和游戏玩家许可，否则就可能构成侵权。游戏直播平台也可以作为法人表演者与游戏开发商、游戏玩家和游戏主播分别通过合同约定各自的权利与义务。如果游戏玩家或直播平台未经游戏开发商许可就公开表演和直播其网络游戏，就可能侵犯游戏开发商的表演权或传播权，需承担相应的侵权责任。游戏玩家一般会在游戏前在线签署游戏开发商提供的格式许可合同，其中可能包括未经许可禁止其传播表演的条款，其行为也因而可能构成违约，属于违约与侵权的竞合。在现实中，游戏玩家的表演可能同时受到作为作者的游戏开发商与作为赛事组织者的游戏直播平台的双重制约，既需与游戏开发商签署表演许可合同，也可能需要与直播平台签署劳务合同或合作合同。在游戏直播或游戏赛事活动中，高水平的游戏玩家作为重要的表演者可处于中心地位，这也是为何游戏玩家可以有较高市场身价，且被游戏开发商和直播平台皆重视并希望进行合作。在网络游戏直播纠纷中，正如在《梦幻西游2》案中所体现的那样，游戏开发商一般会选择起诉直播平台而非游戏玩家。

在当前的产业和司法环境下，法院尚未对游戏玩家以及直播平台的表演者身份加以明确界定，游戏开发商一般要求游戏玩家在游戏开始前在线签署格式合同，其中包括约定其是否可以把游戏过程向公众直播或者许可第三方直播。如法院在《梦幻西游2》案中所认定，游戏玩家在游戏前需签署同意约定双方权利与义务以及游戏管理规则的“服务条款”和“玩家规则”，其中规定未经许可玩家不得通过第三方软件公开全部或部分展示、复制、传播、播放游戏画面，否则可构成违约。值得注意的是，此类格式合同未必能够明确约定双方分别作为著作权人和邻接权人的权利与义务。网络游戏直播市场价值高，主体复杂，需要依赖高技艺的游戏玩家吸引公众参与，此种涉及多方行为主体与权利主体且又互相依赖的游戏市场，其实是实现著作权（和邻接权）自治的理想领域。游戏开发商、玩家与直播平台（以及主播）之间可自愿通过合同方式厘定各自的权利与义务，达到市场上的共赢。之所以称互相依赖，是因为各行为主体的角色互相支持：没有游戏开发商就没有游戏作品，游戏市场将成为无源之水；没有玩家，也就没有游戏作品的消费，游戏市场也无从繁荣；没有游戏直播平台，市场的凝聚力也可能受到削弱，游戏市场也可能没有充分的吸引力，从而也可能影响游戏开发商的利润及其进一步开发游戏作品的积极性。如广东省高级人民法院在《梦幻西游2》案中认为，游戏与游戏玩家共生共荣，“游戏著作权人、游戏直播方等主体应在尊重市场规律和彼此合法权益的前提下，充分协商确定游戏直播授权许可的合理方式，以求互利共赢，共同推动游戏及游戏直播产业健康有序发展”。这反映了法院对于市场自治行为的认可和鼓励，即各方在彼此尊重各自权利或利益的情形下，通过协商达成权利许可协议，藉以维护市场的公平与效率。只要各方的合同约定不违反著作权法规定，并且不会损及其他主体的合法权利和公共利益，就属可接受的市场规范方式，也可能更有效率。本来具有较高凝聚力的游戏市场，不应因为研究者或裁判者对著作权法的不当解释或适用而被破坏。

在认定游戏整体画面构成游戏作品的表演以及游戏玩家和直播平台构成表演者，从而使游戏整体画面分别受到游戏开发商的著作权和表演者（游戏玩家或直播平台）的表演者权双重控制的基础上，业界代表认为直播平台制作的游戏直播画面应构成视听作品的主张就无充分的必要性。游戏整体画面构成游戏直播画面的实质部分，没有游戏开发商和游戏玩家或者直播平台的分别授权，第三方直播平台当然不可随意直播或录播游戏直播画面，否则就可构成侵犯其著作权和邻接权。至此，游戏开发商、玩家、直播平台（包括其主播）的著作权法角色皆得以厘清，其权利与义务关系亦可得以澄清。藉由市场的力量，游戏作品的作者、表演者的角色可得到充分发挥，其创造性可得以充分鼓励。

对于复杂的法律关系的分析，应该回归至其社会关系的本来面目。在著作权法框架下，认定游戏整体画面构成游戏作品的表演，就容易认清各主体的行为并界定其权利及边界。本文通过以上对网络游戏直播行为所涉客体、主体及其权利与行使的分析，可望有助于厘清网络游戏直播的法律关系，为众说纷纭的网络游戏直播的著作权法纠纷解决提供参考，并引导游戏产业正当发展。

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