【文章精选】赵新龙 | 宅基地“三权分置”的产权方案与法权构造

原创赵新龙中国土地科学

全文刊发在《中国土地科学》2020年8期

作者：赵新龙

单位：安徽财经大学法学院

内容提要：

本文将试点实践中的产权方案转化成法权构造，为宅基地“三权分置”提供入法路径。

研究发现：宅基地“三权分置”在试点实践中形成多种产权方案，均不能直接入法；法学界凝练的“用益物权+债权”“用益物权+用益物权”“折衷方案”等法权构造，不宜作为妥适的入法方案；通过辨明权利性质看出，“成员权+用益物权”模式是比较可行且合乎法理的应然方案。

所有权应从主体、权能维度予以续造，资格权可以根据立法技术之需选择单独入法或将其具体权能纳入成员权范畴予以构造，使用权应设计转让、抵押、期限、用途等规则予以改造。

关键词：土地法学；宅基地；三权分置；产权方案；法权构造；立法

1 引言

一号文件首次提出宅基地“三权分置”改革，采取“所有权+资格权+使用权”的产权架构，其改革方向是“放活”使用权。然而，集体内部的封闭市场无法承载“放活”的政策定位，亟需突破宅基地使用权只能内部流转的限制，通过产权细分允许社会主体共享宅基地使用权。从已有文献看，学界对宅基地“三权分置”的研究尚处于起步阶段，主要围绕经济学视域下产权分析路径和法学视域下法权实现路径予以展开。目前的政策和实践主要遵循产权经济学的原理和逻辑设计分置方案，这和立法需要的法权构造存在显著不同，立法面临着将政策语言转化为法律表述的难题。但是，法学界对宅基地“三权分置”如何实现法律表达存在极大分歧，各种观点论争比较激烈，对资格权和使用权的权利属性、入法路径、规则构造等问题争议较大，尚未形成普遍认同的立法共识。本文从解释论视角对改革模式进行解构和凝练，检讨法学界关于法权构造的主要方案，试图将经济学的产权范式转化为符合立法逻辑的法权表达，以构建合乎权利法理和实践理性的“三权分置”法律框架。

2 现有方案：宅基地“三权分置”的实践探索和学界论争

2.1 产权方案：宅基地“三权分置”的地方探索

宅基地“三权分置”是对地方试点的经验总结，也必将依赖地方试点得以丰富成型。试点实践中，各地对坚持宅基地所有权并无争议。但是，由于对分置后资格权、使用权的理解分歧极大，各地基于两权定性之差异设计不同的权能规则，形成以下几种主要方案。

（1）“宅基地资格权+宅基地使用权（物权性使用权）”，以安徽旌德为代表。该方案承接“三权分置”的完整表述，适用于出让关系。在物权性的转让关系中，采取“一证登三权、一证发三人”的做法，分别登记确认集体成员、社会主体的宅基地资格权和宅基地使用权。

（2）“宅基地资格权+宅基地使用权（债权性使用权）”，以浙江象山为代表。该方案采用“三权分置”的完整表述，适用于租赁关系。集体成员可以流转宅基地使用权，最长期限不超过20年，为出租人颁发农户资格权证，为承租人颁发宅基地使用权证，双方各自持有不动产权登记证。承租人可以对宅基地开发利用，期限届满后归还宅基地和房屋。承租人取得的宅基地使用权在剩余期限内可以再流转，可以抵押贷款。

（3）“宅基地资格权+宅基地（房屋）租赁使用权”，以四川祟州为代表。该方案采用资格权的政策表述，但以宅基地（房屋）租赁使用权取代第三权。集体成员取得宅基地资格权后持证租赁，最长期限不超过20年。

（4）“资格权+多种实现方式”，以浙江德清为代表。该方案采用资格权的政策表述，注重资格权的制度设计并将其与宅基地使用权逐渐解绑，不再以宅基地使用权作为资格权单一的实现方式。对已取得的宅基地使用权，沿采“三权分置”的政策提法和权利架构，使用权可以抵押、出租、转让，但期限最长不超过20年。

（5）“宅基地使用权+第三权（使用权）”。该方案完全放弃“三权分置”中的既有表述，用宅基地使用权取代第二权（资格权），用其他权利指代第三权（使用权）。对社会主体获得的第三权（使用权），既有物权性使用权，亦有债权性使用权，一般都允许转让或转租、抵押、发展新兴业态，或者享有新建权、改建权、经营收益权等。

2.2 法权构造：宅基地“三权分置”的学界论争

比较产权方案可以发现，其实质分歧是资格权、使用权究竟定性为何物，权利性质不同则权能设计必然不同。但是，由于法学界对实践方案有着不同的法理凝练，对资格权、使用权的法律定性亦争议激烈，形成以下几种主要方案。

（1）“用益物权+债权”。该方案或将资格权等同于宅基地使用权，或以宅基地使用权取代资格权,核心是将使用权定性为债权。债权又可分为租赁权和法定租赁权，据此形成两种观点。一是“宅基地使用权+租赁权”。二是“宅基地使用权+法定租赁权”。意图通过创设法定、内容法定、期限法定的租赁权，破解社会主体有合法房权却无适法地权的困境，可以突破20年的期限限制，从而藉由租赁权的“法定”产生物权化效应。

（2）“用益物权+用益物权”。该方案是将资格权等同于宅基地使用权或其流转后的剩余权，将使用权亦定性为用益物权，即在“两权分离”构造中增设一个新的用益物权。从分置路径看，是在宅基地使用权之上为受让方设定次级用益物权，由所有权分置出资格权（或宅基地使用权）、再由资格权（或宅基地使用权）分置出次级使用权，从而形成纵向分置的双层用益物权结构。

（3）“成员权+用益物权”。该方案是剥离宅基地使用权的双重属性，由资格权承载居住保障功能并纳入集体成员权范畴，将纯化财产属性后的使用权定性为可依法自由流转的用益物权。从分置路径看，存在纵向分置和平行分置两种观点：前者认为所有权分置出资格权、再由资格权分置出使用权，两权系逐层递进的发生关系；后者认为资格权、使用权均派生于集体所有权或宅基地使用权，两权系横向平行的同源关系。从分置后使用权的称谓及内涵看，又存在宅基地使用权说、宅基地利用权说、集体建设用地使用权说等不同观点。

（4）折中方案。该方案是对上述方案或其下观点的不同组合，认为“三权分置”可以通过多元化路径得到实现。“所有权+用益物权+债权”和“所有权+用益物权+用益物权”可以兼容共存，有资格权不一定拥有或者未必需要拥有宅基地使用权，使用权可以单独流转或附随其上农房一体流转，使用权可以是地上权、租赁权或法定租赁权等。

从前述方案看，“三权分置”法权构造的核心分歧是：资格权是成员权还是用益物权？使用权是债权还是用益物权，以及属于何种用益物权？权利性质是产权方案上升到法权构造的法理阶梯，只有明确权利性质方可厘清资格权、使用权在中国民事权利体系中的定位，进而才能有机嵌入现行法规则体系。

3 法理检讨：现有分置方案的权利性质批诘

3.1 分置后资格权“用益物权说”之批诘

在“用益物权+用益物权”的方案中，分置后资格权不宜界定为用益物权，主要原因是双层用益物权结构与现行物权制度体系存在根本抵牾。（1）与实定法层面的物权法定原则相冲突。现行法尚未承认资格权这一物权类型，也不承认宅基地使用权可分置出作为用益物权的资格权。（2）与立法论层面的一物一权原则相冲突。一物一权原则限制了资格权成为用益物权的可能性。（3）与立法技术追求权利架构的简约性相矛盾。将资格权界定为用益物权再分置出次级用益物权，将原本简洁明快的法律关系人为复杂化，这种安排是立法技术的倒退。（4）与资格权的独特功能和独立价值相矛盾。根据产权经济学原理，有效率的物权应可自由处分。但若允许资格权自由流转，宅基地居住利益必将外流，易诱发失宅风险；若不允许自由流转，则陷入现行宅基地使用权同样的流转困境并背离用益物权属性。（5）与“三权分置”坐实集体所有权的改革目标相矛盾。双重用益物权的法权结构，必将拉长甚至断裂使用权与所有权之间的逻辑链条，导致宅基地使用权异化为“类所有权”形成事实私有的状态，集体所有权更加虚置。

3.2 分置后使用权“债权说”之批诘

在“用益物权+债权”的方案中，分置后使用权不宜界定为债权。无论是租赁权或法定租赁权，都因债权固有的局限性导致其无法承载“三权分置”的目标要求和功能定位。（1）租赁权无法证成分置出使用权的现实必要性。现行法从未禁止宅基地及农房的租赁使用，对作为承租人的社会主体亦无身份限制。（2）将分置后使用权界定为租赁权，三权之间实质上形成等级结构而非“三权并立、相互对抗”的产权格局。（3）租赁权不能用于抵押，而债权质押又因公示手段的缺失无法对金融机构形成有效激励，难以激活宅基地应有的融资担保功能。（4）租赁权具有效力弱、期限短、权能有限等特征，导致意欲长期利用宅基地的社会主体很难形成稳定预期，亦缺乏持续投入的内在动力，且易诱发投机性利用、破坏性利用等短期行为。（5）法定租赁权是为破解合法的新房屋所有权人难以获得适法地权的法律困境，允许其依照“法定”在一定期限内“租赁”宅基地。但是，法定租赁权未能从根本上打破宅基地使用权的流转桎梏，外部的物权性流转仍因其身份属性而被禁止。但是，反对将分置后使用权界定为租赁权，并不是否认债权性流转的实践价值。相反，债权性流转可以和“三权分置”下物权性流转性相互配合，社会主体各取所需，有利于协同实现盘活宅基地资源的政策目标。

综言之，“用益物权+债权”和“用益物权+用益物权”两种方案，均不宜成为“三权分置”理想的法权构造，容纳这两种方案的“折衷方案”亦因其调和主义色彩而痼弊犹在。

4 法权构造：宅基地“三权分置”的入法路径

4.1分置后资格权应当界定为集体成员权

集体成员权作为一种具有复合性的民事权利，是派生于农民集体所有权并由农民对所在集体享有各种权利的总称，其上位概念是民法中的成员权（社员权），在实践中表现为农村集体经济组织成员权。实践中，由于农村集体经济组织存在缺位现象，村民委员会代行集体所有权的情形较为普遍。但是，集体成员和村民、农村集体经济组织和基层群众性自治组织均属不同的概念，集体成员权亦不同于村民成员权。

资格权具有集体成员权性质，决定于集体所有权主体的团体法质性。集体所有权是由成员集体以统一身份享有的财产权。其一，成员集体作为集体所有权主体必然具有团体性。其二，集体土地作为所有权客体具有不可分割性和生存保障性，决定着集体利益的实现必然具有公共性和普惠性，最终表现为集体成员平等享有普惠性的集体利益份额。集体成员享有资格权，实质上是集体成员排除外部主体专享居住保障利益的权利，是集体成员权的应有之意。

因此，资格权的权源是集体所有权，并非衍生于集体成员权或宅基地使用权。其一，资格权的生成路径，首先是藉由宅基地所有权的集体行使框定整体居住保障利益；其次是按照集体成员平等原则将整体居住保障利益在集体范围内平等分配并明确每个成员应得的利益份额；最后通过利益份额的权利化将其固化到每个成员。其二，宅基地使用权作为用益物权，其生成路径是集体所有权分离其使用收益权能的结果。资格权与宅基地使用权系源出于集体所有权不同内涵的平权关系，决不可能由物权属性的宅基地使用权分置出兼具身份性的资格权。其三，资格权的权利客体是特定身份利益而非特定物，尽管其行使结果可能表现为对宅基地的支配，但仅仅是一种间接支配，决不同于直接支配财产利益的物权。因此，主张其权利性质为用益物权——无论是宅基地使用权或其流转后剩余权的观点，都不符合资格权的形成逻辑。

将资格权定性为集体成员权，可以在“三权分置”结构中彰显其独立价值。既有利于激活使用权的市场化私权功能，又能衡量使用权对外流转是否适度，厘定其市场化的广度和深度。质言之，将资格权界定为集体成员权，表明其权利地位具有独立性、主导性与非物权性。无论资格权是否入法，无论现行宅基地使用权是否完成纯化财产属性的修法，资格权都是逻辑上在先，并独立于宅基地使用权。

4.2 分置后使用权应当界定为用益物权

“三权分置”将第三权表述为“使用权”，给学界带来极大困惑和争议，有学者建议代之以宅基地经营权、宅基地利用权、宅基地取用权等。在将资格权界定为成员权的前提下，学界普遍赞同使用权乃是用益物权，但对是否包括债权以及具体指称何权尚存分歧。

在物债二分的法律语境下，分置后使用权在法理上只能是用益物权，不应是债权性使用权。只有定性为用益物权，才能取得对抗第三人、资格权人和宅基地所有权人的效力，并通过登记生效主义形成公信力，从而获得市场所需的自由流通性。

将分置后使用权定性为一项纯粹的财产权，需要逐步破除身份限制、扩大流转范围、延长流转期限和建立产权交易平台。使用权不但可以在集体内部自由流转，还应当允许跨集体流转、跨城乡流转，且可以单独流转而无须受限于“地随房走”，为社会主体长期稳定利用闲置宅基地提供便捷渠道。

综言之，在法学映照上，宅基地集体所有权对应物权法中的集体所有权，资格权对应“成员集体—集体成员”二元框架下的集体成员权，使用权对应物权法中的宅基地使用权，由此形成“所有权+成员权+宅基地使用权”的法权结构。在坚守集体所有权的前提下，由成员权属性之资格权承载居住保障功能，由物权属性之使用权承载市场交易功能，从而在既有约束条件下实现宅基地有序流转。

5 法权实现：宅基地“三权分置”的制度构设

5.1续造宅基地所有权

宅基地所有权的续造目标是坐实宅基地集体所有权。

（1）明确权利主体。农民集体是集体所有权法定的权利主体，农村集体经济组织是实际的行使主体。法理上，农村集体经济组织是农民集体作为民事主体的法律表达。将农村集体经济组织界定为集体所有权主体，并按照特别法人规则构建主体制度及运行机制，可以使权利主体和行使主体合为一体，有利于凸显集体对宅基地的管理职责。

（2）赋予完整权能。除固化初始分配权和强制收回权外，集体应有权控制宅基地整理、集体建设用地形成的土地指标，有权自主运营农户托管、入股、退出等形成的宅基地，有权自用或流转“增减挂”项目、宅基地整理等形成的土地指标，有权对宅基地使用权转化的集体建设用地进行转让、抵押、入股、联营等，有权通过民主治理机制自主决定宅基地的分配、管理、处分等重大事项。

5.2构造宅基地资格权

资格权的主要困境是缺乏法律依据，应以成员权性质为基点构建权能实施机制。

（1）入法路径。团体法是成员权的基本法律场域。理想的入法路径是将“宅基地资格权”作为成员权的实体权利予以明确规定，实现“名”“实”共同入法以彰显其独立价值。但是，为了降低立法成本和法律摩擦，亦可不出现“宅基地资格权”的权利名称，变通性地将其具体权能纳入集体成员权范畴，即“名”不入法而“实”入法。

（2）权利主体。从集体成员权的本质规定性出发，资格权的权利主体应当界定为集体成员，其主体形态为自然人。“成员集体”是一个集合概念，其构成要素只能是集体成员而非农户。

（3）取得及登记机制。完善取得机制的关键是明确成员资格认定标准，目前呈现出立法缺位、学理分歧和实践混乱的局面。从司法实践的普遍经验看，可以逐渐确立以户口、实际生产生活为形式要件，以基本社会保障为实质要件的复合标准。同时，通过确权登记保障资格权人对宅基地居住保障利益的专享权。

（4）自愿退出机制。根据《土地管理法》，进城落户农民自愿退出资格权的，有权请求集体给予经济补偿，其关键是设定补偿标准和反悔期。同时，对进城落户成员未能完成城镇化的“失败者”，法律应为其提供合理期限内反悔并重返集体保障的冷静期，允许这部分成员在返还所获经济补偿后重获资格权。

（5）有偿使用机制。基于资格权承载居住保障功能的考量，集体成员初始取得宅基地使用权应为无偿分配，对不超过规定面积又承诺放弃申请者可根据面积差额给予补偿。对集体成员超额占用或非集体成员因继承、买卖等取得宅基地者，应向集体支付有偿使用费。

5.3 改造宅基地使用权

宅基地使用权的改造目标是允许权利人自由流转。

（1）转让规则。转让人应以不影响基本居住保障为转让条件，受让方应满足宅基地宗数及面积、户型、用途等限制条件。宅基地使用权可附随农房一体转让，亦可单独转让。同等条件下，本集体成员享有优先受让权。

（2）抵押规则。应当删除禁止宅基地使用权抵押的法律条款，明确赋予其抵押权能，激活宅基地的融资担保功能。抵押权的对外实现，应当按照对外转让的规则和程序进行。抵押人丧失农房所有权及一定期限内的宅基地使用权。

（3）期限规则。对社会主体取得的宅基地使用权设定期限是试点地区的普遍做法，立法应当对期限作出统一规定，可以参考国有建设用地使用权的出让期限。资格权人和社会主体应适用同一期限，但不同的是，资格权人在期限届满后可依据资格权的长期保有权能和无偿使用权能自动无偿续期。

（4）用途规则。随着乡村振兴战略的强力推进，休闲农业、乡村民宿、乡村养老、电商物流等新业态不断涌现，宅基地的居住用途事实上已扩展至经营性用途。立法应当明确宅基地可用于经营性用途，由政府通过负面清单的方式限定其具体范围。

6 结论

政策和实践不能代替法律。实现宅基地“三权分置”的改革目标，必须将试点探索的产权方案转换为立法论层面的权利构造。权利性质是产权方案上升到法权构造的法理阶梯，只有厘清“三权”在中国民事权利体系中的法律定位才能有机嵌入现行法规则体系。从实践经验和学界认识看，坚持宅基地集体所有权是基本前提和普遍共识，其关键是准确定性资格权和使用权。资格权是将隐藏于集体成员权中客观存在的居住保障权益凝练成权，应当定性为集体成员权，其实质是集体成员排除外部主体专享居住保障利益。使用权则是集体所有权分离其使用收益权能的结果，应当定性为可自由流转的用益物权以获得市场流通性。因此，“宅基地所有权+成员权+用益物权”的法权构造，是合乎政策目标和法理的入法方案。在具体实现路径上，续造宅基地所有权应当将农村集体经济组织界定为集体所有权主体，并赋予集体所有权以完整权能；资格权的立法实现，可以直接予以立法肯认或将具体权能纳入成员权范畴，其权利主体应界定为集体成员并通过确权登记予以保障，同时构建自愿退出机制和有偿使用机制；使用权对应现行法中的宅基地使用权，但需要从转让规则、抵押规则、期限规则、用途规则等方面予以改造，其目标是增强财产权属性并允许权利人自由流转。

（本文责编：郎海鸥；网络编辑：曾爽）

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