原文刊载于《知识产权》2021年第9期，第31-40页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。
作者简介：徐俊，法学博士，博士后，三级高级法官，上海市高级人民法院知识产权审判庭副庭长，中国知识产权法学研究会理事
短视频产业作为一种新兴业态，呈现出制作传播碎片化、生产消费一体化、互动分享社交化和产业融合生态化的特征。这些特征给短视频平台版权侵权责任的判定，特别是在注意义务标准方面带来了新的影响。我国并没有完全采纳类似于美国法的避风港规则，而更倾向于坚持民法上传统的过错责任归责原则。短视频平台版权侵权过错归责应当基于服务性质和产业特点慎重划定注意义务，通过梳理不同类型的注意义务形态，考量多重因素动态综合评估行为人是否具有过错。短视频平台 用户生成内容 避风港原则 红旗规则 比例原则 归责原则 注意义务
近年来，短视频产业作为一种新兴业态得到了迅速发展。一方面，短视频产业为繁荣视听文化市场、丰富群众精神生活作出了重要贡献；另一方面，其也存在亟需规范和治理的问题，尤其是短视频平台治理问题。本文试图梳理当前短视频产业特点和规律，讨论短视频平台版权侵权归责原则的定位及注意义务标准划分的原则，并在此基础上研究平台注意义务标准的类型化适用，为司法实务中短视频平台责任的判定提供参考借鉴。硬件技术的更新以及通信速度的提升，带来了以手机为代表的移动智能终端的蓬勃发展，使得大众足以摆脱笨重的传统摄影器材，令拍摄趋于生活化，这为短视频的流行创造了便利的场景，使视听娱乐实现了从PC端向手机端的过渡。同时，在社会转型的时代背景下，大众形成了全新的文化心理，碎片化阅读偏好流行，助推了碎片化视听消费习惯的养成。用户不仅倾向于观看“短”视频，而且总观看时长还在不断“增加”。原因在于短视频虽然时长短，但内容多元化，信息密度大，使得用户降低了获取信息的成本。“每个人都是生活的导演。”在短视频领域，生产者与消费者之间的界限趋于模糊，任何人都可以既是内容的生产者，也是内容的消费者。短视频平台的崛起，带来了操作简单的编辑技术以及高效的网络传播。相对于专业制作内容和平台自制内容，用户生成内容适应了个性化需求，而且内容丰富多样、成本低廉。通过广告分成等合作模式创新，有的短视频平台无需或几乎不用支出额外的版权购置成本。但用户生成内容（以下简称UGC）领域版权侵权行为高发，短视频平台版权治理任务繁重，以注意义务为核心的平台版权侵权责任的界定存在困难。通过上传者发布短视频，观看者点赞、评论和转发，以及平台提供话题供用户参与的良性运行机制，短视频突破了时间、空间和人群的限制，在传递信息的同时实现了社交的延续，带来了互联网社交方式的变革。随着短视频产业的深度发展，各平台的竞争开始从点击量的较量转化为用户社交体验的竞争。在此背景下，平台不再局限于以往单纯提供信息服务的功能，也不再停留于过去简单地根据用户指令提供信息的阶段，而是深度参与用户的信息选择，通过手工排名或技术推送等多种形式，使得用户按照平台设定的规则接受信息内容的提供。短视频产业经历内容形式创新和题材拓展的阶段后，已经走向产业融合的发展阶段。短视频呈现出向其他产业延伸的新态势，各产业间和谐共生、相互结合并相互促进。在电商领域，短视频辅以便捷的网络支付手段催生了直播带货的新业态，有效打通了内容与消费之间的壁垒，让消费者更加生动直观地感受商品的品质。在网络游戏领域，网络游戏短视频吸收了网络游戏和短视频的消费优势，其巨大的商业价值引起了业界的高度关注。如前分析，短视频产业作为一种新业态独具特色，有其自身规律和特点，这些特点给平台版权责任的判定，特别是在注意义务标准的判别方面带来了新的影响。即便如此，有学者指出，短视频产业并没有给版权理论或制度带来本质性冲击，短视频平台版权保护难的症结也不在于相关理论或制度存在缺陷，而在于操作层面的难度。还有学者认为，短视频的权利人可以在既有的法律框架下获得充分保护，无须对制度作出修改。对短视频平台版权责任的讨论仍然基于网络存储服务提供者的定位，其版权侵权归责原则仍然是过错归责。侵权法上，没有过错是免除赔偿责任的充分条件。而司法实务中，注意义务实际承担了过错判定的功能。《信息网络传播权保护条例》（以下简称《条例》）第22条就网络存储服务规定了五项免除赔偿责任的条件：一是明确标示网络存储服务的性质并公开相关主体信息；二是没有改变存储的上传内容；三是不知道也没有合理的理由应当知道上传内容侵权；四是没有直接获得经济利益；五是履行了“通知—删除”义务。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《规定》）第12条就信息存储空间服务的网络服务提供者对用户侵权“应知”列举了三种情形：一是将热播影视作品等置于平台明显感知位置的；二是对热播影视作品等的主题、内容主动进行干预，包括选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；三是其他可以明显感知相关内容未经许可提供，仍未采取合理措施的。上述行政法规及司法解释的表述，更多是关于注意义务的规定，可见我国并没有完全借鉴类似1998年《美国千禧年数字版权法》（以下简称DMCA）规定的避风港规则，而更倾向于坚持民法上传统的过错责任归责原则。自2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》第1197条明确规定，网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。前述《规定》第8条第1款亦明确，应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担帮助侵权责任。当然，对网络存储服务提供者的过错归责应当基于服务性质和产业特点慎重划定注意义务。需要指出的是，我国法律规定并没有要求网络存储服务提供者承担一般性的事前审查义务，其未对版权侵权行为主动进行审查的，不应据此认定其具有过错。根据《牛津法律大辞典》的解释，注意义务是一种为了避免造成损害而加以合理注意的法定责任。如果某人给他人造成损害，法院认定被告在当时情形下，负有不为加害行为或不使加害行为发生的法律上的注意义务，而被告由于未采取法律要求之注意或防范措施而违反此种义务，在法律上应对受害人承担过错责任。在以短视频平台为代表的信息存储服务中，注意义务包括服务提供者为避免版权侵权应尽的消极防范义务和主动发现义务。防范义务是指服务提供者应在其能力范围内预见到版权侵权风险并采取适当的防范措施。发现义务是指服务提供者应在其能力范围内及时发现版权侵权行为并采取适当的应对措施。注意义务在概念上具有一定弹性，既有部分法定化的注意义务，更有大量未法定化的注意义务。其存在相当大的解释空间，在实务中具有开放性和灵活性的特点。对短视频平台注意义务标准划分应坚持以下三项原则。风险预见和损害发现的注意义务与平台自身能力及其付出成本之间应适当、必要和均衡。注意义务的设定只是手段，目的是要为社会提供更为丰富的文化产品；同时，其还要符合平台投入的经济成本分析，符合社会效益的整体评估。在众多设定不同注意义务的可选方案中，所选方案应当更为有效。这也意味着遵循注意义务的付出成本要与社会整体收益均衡成比例。实践中，短视频平台应当承担与自身行为样态和能力范围相符的合理注意义务。具体来说，应当与作品及上传主体类型相一致，与平台提供服务类型相适应，与平台干预行为类型相协调。当前的主要任务是要令这个合理注意义务标准变得更为清晰，令短视频平台（当然也包括版权权利人）有更为明确和稳定的法律预期。从产业视角为短视频平台设定注意义务，要考虑激励保护创作与知识产品传播之间的平衡。一方面，要激励作者，保证独立创作的表达得到保护，禁止他人任意使用并非法获取其市场价值；另一方面，也要维护他人接触作品的权利，为社会公众保留不被版权限制的使用自由。如果令网络内容服务平台承担过重的审查义务，将会使其不堪重负，在侵权风险面前“望而却步”。实行作为避风港的“通知—删除”规则，并辅之以适当的注意义务（如“红旗”规则），可以打消网络服务提供者的顾虑，更好地保护其商业利益，带动经济发展，促进产业繁荣。但是，短视频传播周期短、渠道多、速度快，侵权视频一旦上线短时间内就能获得极高点击率。按照“通知—删除”规则，平台删除侵权视频的速度远跟不上传播的速度。对热播剧集、体育赛事节目等而言，在经历人工通知和审核流程之后，哪怕是短短几天时间，造成的损失已经无可挽回，通知的意义荡然无存。现有的短视频版权侵权问题和现象更多体现的是版权人与短视频平台之间利益的不均衡。当发生利益冲突时，一般很难靠利益自身进行调和，这就需要借助法律制度来安排。既令网络服务提供者承担相应的责任，又避免使其过重地承担责任，是网络环境下著作权保护中平衡著作权人与网络服务提供者之间利益的基本原则。伴随着短视频制作传播的碎片化和生产消费的一体化，全民皆可成为创作者，UGC在短视频产业发展中占据了越来越重要的位置。崭新的业态促进了全民创作和创新，促进了不同文化圈层的创新、交流和融合。但其也带来了内容质量参差不齐，未经许可大量使用版权内容等多种问题。特别是平台用户生产内容的高效网络传播，给版权保护带来了巨大挑战，需要全新的治理思维积极应对。形势的变化最初源自技术的发展，问题的解决也越来越依赖技术的介入。大数据、区块链、人工智能等新技术的发展，使得网络平台服务提供者具备了过滤内容的能力。现在，版权内容过滤技术实际上已接近成熟，逐步被应用于识别和预防网络盗版。加重平台在内容监管等领域的事前义务和事中义务已经成为大势所趋。在此背景下，应当将技术水平因素纳入短视频平台注意义务的衡量标准之中。注意义务的设定应以短视频平台的预见能力和预见范围作为基础，对平台在其预见能力和预见范围之内应当预见实际却没有预见的情形，可以认为平台违反注意义务，具有过错。实践中，需要梳理不同类型的注意义务形态，考量多重因素动态综合评估其是否具有过错。短视频平台在运营模式上是提供信息存储空间服务，还是提供其他网络服务，或者就是直接提供网络内容，实务中还需要结合证据并运用证明规则和证据方法加以判断。不同服务类型的平台所承担的注意义务是不同的。实践中，提供信息存储服务的短视频平台又分为两种形式：一是视频分享平台。这类平台自身不制作短视频，用户制作UGC后上传至平台进行分享；二是综合性平台。这类平台既推广UGC短视频，又对UGC进行选取后的二次加工，以PUGC形式上传至平台分享。除此之外，还有短视频推广平台，其本身不制作也不上传短视频，仅提供推广业务。不同经营方式下，平台的责任不同。关于诉争短视频平台是否属于提供信息存储空间服务，可以综合下列因素予以认定：平台是否具备提供信息存储空间服务的功能并对外明确标示，平台是否能够提供上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联系方式以及上传时间、上传信息等。有的案件中，尽管平台抗辩其系信息存储空间服务提供者，其控制的平台确实提供了信息存储空间服务并对外标示，但由于其不能提交任何上传主体的信息，法院最终认定其直接提供了相关信息内容服务。一直以来，实务中都比较强调作品类型和知名度在平台注意义务判断中的重要作用。这就是著名的“红旗规则”。当作品侵权就像红旗飘扬一般醒目时，平台经营者当然不能视而不见。新西兰版权法专门就此作出指引性说明。该法规定，视频本身并不构成“红旗”，使视频成为“红旗”的是版权方或其他人的行为及社会现象，如公开的权利声明、对相关视频的宣传、影视的热播等。国家版权局每年发布的重点作品预警名单、大规模宣传或热播的电影和电视剧及影响力较大的综艺节目等都可能构成“红旗”，需要引起平台经营者高度注意。随着相关业态的发展，我们在判断平台注意义务时，不仅要考虑作品或制品本身，还要考虑上传者的类型。有的案件涉及个人上传电视台播放综艺节目的短视频，这种纠纷从“上传主体和作品类型”两个维度评估，侵权可能性较高，比较容易得出平台违反注意义务的结论。在新的业态下，平台非常注重对优质上传者的培育。有的案件中，被告平台为了更好地扶持优质游戏视频作者，令优秀的视频内容体现出应有的价值，公开招募游戏达人团成员，达人团成员享受平台提供的全面造星计划，会获得更多的粉丝、收入、培训机会、活动机会等。平台由此制定较高的选拔标准和淘汰机制。根据年度播放量、内容质量等因素，对拥有较大知名度、影响力和贡献度的成员还会主动邀请其作“金V”认证，一旦认证就可以在平台获得流量扶持，增加曝光与关注。平台对这类上传主体具有较高的管控能力，对这类主体上传作品侵害著作权应当承担更高的注意义务。《条例》第22条第2项将未改变服务对象所提供的内容作为信息存储空间平台服务商免除赔偿责任的一项条件。《规定》第9条第3项及第12条第2项在归纳“应知”判定因素时均考虑了网络服务平台主动进行选择、编辑、修改和推荐等干预行为。实践中有观点认为，根据涉案侵权内容的平台LOGO或其他水印标识可以推断，平台对作品进行了改变，从而具有过错。但是，添加水印是网络存储服务平台基于产业实践为防止他人转载的常规操作，往往是普遍适用于平台所有内容。如果将这种行业内加水印的通常做法，均认定为“改变”或者“干预”，实际上是对平台强加了内容审查义务，对平台责任过于苛责，有失公允。《信息网络传播权保护条例》第22条规定所称“改变”，是指对服务对象提供的作品、表演、录音录像制品的内容进行了改变。目前，司法实务中较多共识认为，仅仅加注数字水印等网站标识或者对存储格式进行改变不构成前述“改变”。在传统的“通知—删除”模式之下，版权人与网络服务商合作对抗盗版的方式效率低下、成本高昂。面对众多的平台网站和站内海量信息，版权人即使借助技术手段监督目标平台发送侵权通知，耗费大量精力和时间，几乎也是无利可图。对于大量具有时效敏感性的作品，“通知—删除”规则实质上无效，等权利人发现侵权时，损失已经无可挽回。等平台根据权利人的侵权通知完成人工审查，损失已进一步扩大。如果平台故意拖延，则后果更加严重。在这种情境之下，司法应当有所作为，应当通过注意义务的设定引导和鼓励短视频平台主动采取技术过滤措施。《规定》第8条第3款规定，网络服务提供者能够证明已采取合理、有效的技术措施，仍难以发现网络用户侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其不具有过错。《规定》第9条第4项明确将是否积极采取了预防侵权的合理措施作为判断“应知”的考量因素。在新梨视公司与优酷公司等侵害录音录像制作者权纠纷一案中，法院在判断平台是否“应知”时指出，被告公司在平台管理中通过要求用户对上传作品进行合法性说明、对上传视频进行机器审核、对热播影视剧进行软件审核、设置侵权投诉渠道等方式，采取了预防侵权的合理措施。在此基础上，法院支持了被告平台基于避风港规则的抗辩，驳回了原告诉请。未来的产业实践中，国家应当通过制度设计，鼓励版权人与平台方主动合作，提供版权作品及授权信息，共同建设权利作品库，同时在司法实务中适当加重平台注意义务，引导平台主动采取技术过滤措施，在维护版权人利益的同时也使自己免于版权侵权风险。对平台主动采取技术过滤措施的，司法应当保障其充分享受“避风港”规则的制度福利。《条例》第22条第4项将没有直接获得经济利益作为网络存储服务免除赔偿责任的一项必要条件。考虑到权利与义务相适应及权利人与网络服务提供者之间的利益平衡，《规定》第11条规定，网络服务提供者从网络用户提供的内容中直接获得经济利益的，应当认定其对版权侵权行为负有较高的注意义务。这就将网络服务提供者是否具有过错的问题，交由审理具体案件的法院根据具体案情中网络服务提供者的具体商业模式或者直接获利情况等因素个案进行判定。实务中，对什么是“直接获得经济利益”存有争议。DMCA的起草者认为，如果直接侵权人和非侵权人为网络服务支付同样的对价，则该对价不属于平台的“直接经济利益”，例如服务提供者收取的一次性注册费、会员费、按内存大小或时间长度收取的费用等。司法实务中，网络服务提供者因提供信息存储空间服务，按照时间、流量等向用户收取标准服务费用，或者收取一般性广告费的，均不被认定为直接获得经济利益。网络服务提供者只有在针对特定内容投放广告获取收益，或者获取与其传播的内容存在其他特定联系的经济利益时，才会被认定为直接获得经济利益。《条例》第14条明确规定，对提供信息存储空间的短视频平台，权利人认为其服务所涉及的内容，侵犯自己的信息网络传播权，可以向该网络服务提供者提交书面通知，要求删除或者断开链接。《条例》同时还对通知应当包含的内容作了明确和详细的规定。《条例》规定的“通知—删除”规则意图限缩网络服务提供者的责任范围，避免作为信息存储空间的短视频平台承担过重的事前审查义务。这一制度设计的目的是从经济分析视角免除平台面对海量信息投入巨额过滤成本，以激励产业发展。同时，法律作出规定的目的还在于令作为信息存储空间的平台服务商免受不适格通知带来的巨大负担，否则有可能引发“寒蝉效应”，导致平台为防止侵权而大量移除合法内容，进而损害信息传播的效率和自由。法律既然明文规定了“通知—删除”规则适用的具体要件，特别是指明了通知包含的要素，就应当予以遵循。实践中，有的权利人提交的律师函仅阐述侵权内容的存在，却没有明确指出侵权内容的URL链接地址。由于法律明确要求合格的通知应包含侵权内容的名称和网络地址，所以这种通知或者律师函并非适格通知，不能直接产生“通知—删除”规则的法律效果。但这并不意味着此类通知没有任何法律上的效果。实际上，这种不符合法定形式要件的通知仍然可以提升平台服务商的预见能力，要求其对侵权主题或名称等内容予以关注。这将提升平台服务商的注意义务，结合案件所涉其他因素将有助于法院认定“应知”。需要指出的是，有的权利人提交的通知虽然并未包含被诉侵权内容的网络地址，但网络服务提供者根据该通知提供的信息对被诉侵权内容是可以准确定位的。按照当然解释，这种情况下的通知仍应认定为适格通知。法律适用并非一项机械技术，而是动态灵活的。对被诉侵权内容是否能够准确定位，可以考虑网络服务提供者提供的服务类型、权利人要求删除或者断开链接的文件类型以及权利内容的名称是否具有特定性等具体情况综合认定。如前所述，不适格通知虽然不能产生“通知—删除”规则的法律效果，但却可能提示平台存在侵权的可能，从而提升平台的注意义务要求。结合其他因素，该项因素能使侵权事实更为明显。实践中，平台基于各种因素确实有可能对侵权已经产生概括性的知悉，知悉其网络存储空间有可能存在针对特定作品或制品的侵权内容。尽管如此，需要慎重考虑的是，这种概括性知悉在判断过错的司法实务中一般不能直接产生“应知”的法律效果。美国国会在对DMCA解释时明确指出，网络服务提供者没有寻找侵权活动的义务。在著名的Viacom诉YouTube案中，原告诉称，YouTube的UGC中有15万部版权作品的片段，已被观看1.5亿次以上，侵权事实即使是对一般用户来说也是显而易见的，因此YouTube对平台视频作品的版权侵权在主观上是明知或者应知的。但是美国纽约南区联邦地方法院经过三年的审理，在判决中指出，YouTube在用户提示和侵权预防等方面已尽到合理注意义务，并在发现“红旗”情形后立即予以删除相关内容，没有侵权的主观故意。如果网站上但凡有用户侵权，就要求YouTube注意所有UGC的版权信息，则会给YouTube设置过高的注意义务，超出了合理标准。DMCA本身也没有将网络服务提供者注意或者查找能够指明侵权行为的事实作为进入“避风港”的前提条件。在该案中，尽管原被告双方都运用了“通知—删除”规则，但是原告认为YouTube只是删除了其通知中明确指出的视频，而没有将类似的侵权视频予以删除。对此，法院认为，版权方必须提供“足以合理地使经营者定位侵权内容的信息”，而不能仅通知“某版权人创作的作品”。因为这种一般性的描述将使经营者不得不注意UGC的所有版权信息，这违反了DMCA的规定。最终法院以YouTube尽到了合理注意义务，对侵犯版权既不明知也不应知，驳回了原告诉请。本文研讨了判定短视频平台注意义务的各种形态或情境，平台的注意义务需要在具体案件中结合案情综合考量。总体趋势上，短视频产业所呈现出的产业特征要求其承担更高的版权侵权注意义务。技术的发展为短视频平台提升侵权预见能力创造了条件，但是版权权利人的积极投入和协同配合仍是平台治理的必要环节。司法应当积极回应产业发展的需求，通过调节版权侵权判定中的注意义务标准，推动短视频平台治理。
徐俊 叶明鑫：商标惩罚性赔偿法律适用要件的类型化研究
![]()