原文刊载于《知识产权》2021年第9期，第41-55页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。
作者简介：汪东升，法学博士、博士后，厦门大学法学院副研究员、硕士生导师《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪进行了大幅修改，契合了我国加强知识产权保护的时代背景。这既符合解决司法适用难题的要求，又满足了衔接前置法的需要。修改后的侵犯商业秘密罪由结果犯改为情节犯，降低入罪门槛、提高法定刑、增加行为方式和扩大商业秘密的认定范围，内容呈现大幅扩张态势。面对该罪在立法上的积极扩张，无论持何种刑法观，都应该坚持司法适用时对相关内容进行必要的限缩解释。这既是贯彻刑法谦抑原则的需要，也是由侵犯商业秘密等知识产权犯罪的刑事立法特点所决定的。未来可以通过对“盗窃”“贿赂”“欺诈”“电子侵入”“其他不正当手段”“违反保密义务”等术语的合理解释，对侵犯商业秘密的行为方式加以限缩，从而防止处罚范围不当扩大。
《刑法修正案（十一）》 侵犯商业秘密罪 反不正当竞争 保密义务2020年12月26日，十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过的《刑法修正案（十一）》对侵犯商业秘密罪进行了大幅修改。此次修改是《刑法》自1997年该罪名设立以来的第一次修改，满足了当下加强知识产权保护的要求。修改后的罪刑条款内容呈现大幅扩张态势。如何从立法与解释两个不同侧面科学解读新修正的条款内容，是未来司法适用的关键。科学技术是第一生产力。在创新驱动发展，建设知识产权强国过程中，亟需加强知识产权的法律保护。近年来，随着我国对知识产权保护的日益重视，知识产权事业取得了长足进步。与此同时，知识产权纠纷和侵犯知识产权违法犯罪行为也日益增多。这要求我们不断提升知识产权法治化水平，提高司法服务和保障能力。党的十八大以来，党中央高度重视知识产权保护工作，出台了《深入实施国家知识产权战略行动计划（2014—2020年）》《“十三五”国家知识产权保护和运用规划》《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》《关于强化知识产权保护的意见》等一系列重要文件，推动了专利法、商标法、著作权法等法律法规修改完善，重新组建国家知识产权局、探索建立知识产权法院、设立知识产权保护中心等一系列改革，促进我国知识产权事业不断提升，知识产权工作正在从追求数量向提高质量转变，我国也从知识产权引进大国向知识产权创造大国转变。这十年来，伴随着党和国家对知识产权事业的重视，我国知识产权事业取得突破性发展。据《2019年中国知识产权发展状况评价报告》统计，自2010年至2019年，我国知识产权综合发展基准指数年均增长率13.6%，在发明专利、注册商标、著作权等创造指标上至少比2010年提升5倍以上，知识产权发展水平全球排名已于2018年跃居世界第八位，稳居世界中上游水平。 与此同时，为推动创新驱动发展、优化营商环境，加强知识产权的司法保护，司法机关积极应对日益增长的知识产权纠纷和诉讼，为打击侵权行为和惩治知识产权犯罪提供了有力司法服务和保障。据统计，2011年至2020年这十年间，全国地方法院新收各类知识产权一审案件从2011年的6.77万件持续上升到2020年的46.7万件，年均增速超过20%。《中国法院知识产权司法保护状况（2020）》显示，2020年新收一审、二审、申请再审等各类知识产权案件525,618件，审结524,387件，比2019年分别上升9.1%和10.2%。刑事案件方面，地方各级人民法院新收侵犯知识产权刑事一审案件5544件，审结5520件，比2019年分别上升5.76%和8.77%。这一连串的数字背后，既反映了知识产权案件的快速增长，也体现了知识产权司法保障的不断提升。刑法上关于侵犯商业秘密行为如何认定为犯罪仍存在诸多争议。这导致真正进入审判环节的案件数量并不多，无法有效遏制和打击侵犯商业秘密犯罪。这是《刑法修正案（十一）》降低入罪门槛、修改侵犯商业秘密罪行为方式的重要原因之一。此外，我国在2017年、2019年两次对《反不正当竞争法》进行修改，大幅完善了有关商业秘密保护的条款。为了衔接前置法，保障法治统一，加强刑法对商业秘密的保护，也有必要进一步完善侵犯商业秘密罪的刑事立法。据最高人民法院2015年至2020年的“中国法院知识产权司法保护状况”白皮书显示，全国地方各级人民法院共审结侵犯商业秘密罪一审案件，除2017年有所下降以外，其他各年份均维持在40件左右，如2015年是47件，2016年是40件，2018年是39件（同比2017年上升50%），2019年也是39件，2020年是45件。具体统计情况见表1。![]()
相比于同期的侵犯知识产权罪案件，侵犯商业秘密罪案件无论是从案件数量、增长趋势，还是案件占比来看，均显得微不足道。
现实中，为什么侵犯商业秘密行为能够真正进入刑事司法程序的很少？相关研究表明，除了证据收集困难、刑事证明要求高于民事案件等证据方面的原因以外，在立法规定和犯罪构成要件理解上，有关商业秘密“三性”认定困难、“犯罪数额”“重大损失”计算存在较大争议、侵犯商业秘密的行为方式不够完善等一系列理论上或者实践中的难题，导致了侵犯商业秘密罪本身存在保护范围狭窄、入罪门槛过高和裁判难度较大等问题。为缓解司法适用困境，科学准确地认定相关犯罪，亟需对侵犯商业秘密罪罪刑条款进行修改完善。 我国《刑法》第219条侵犯商业秘密罪自1997年设立以来从未修改过，该条款设计及相关内容均参照了1993年《反不正当竞争法》的相关规范。而1993年《反不正当竞争法》已历经2017年、2019年两次修改，很多内容已经发生显著变化。 其中，主要内容包括：（1）扩大商业秘密的责任主体范围。2019年修正后的《反不正当竞争法》第9条第2款规定，经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。这一规定突破了旧法中侵犯商业秘密责任主体被限定为“经营者”的困境，将主体范围扩展至一切自然人、法人和非法人组织。（2）增加侵犯商业秘密的行为方式。2017年修订后的《反不正当竞争法》将原规定中的“利诱”修改为“贿赂、欺诈”，2019年修正时在此基础上又增加列举了新型的“电子侵入”方式，并将旧法中“违反约定”修改为“违反保密义务”，将法定或者依据商业习惯但并未作出约定情况下违规披露、使用等侵犯商业秘密行为一并纳入犯罪行为方式，扩大了保护范围，并将教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求等间接侵犯商业秘密行为纳入犯罪行为方式，从而形成了“直接+间接”行为方式相结合的模式，进一步严密法网。（3）修改了有关“商业秘密”的定义。一方面，修改价值性的表述，从“能为权利人带来经济利益、具有实用性”修改为“具有商业价值”；另一方面，扩大商业秘密的客体保护范围，将其从“技术信息和经营信息”扩大为“经营信息、技术信息等商业信息”，采用列举与兜底相结合的立法模式，不仅大大扩张了商业秘密的客体范围，同时，“等商业信息”的规定还为未来进一步扩大客体范围留足解释空间。随着前置法侵犯商业秘密的责任主体、行为方式以及商业秘密定义的修改，《刑法》第219条侵犯商业秘密罪中的部分条款亟需修改。如第219条第1款第1项中“利诱”和第3项中“违反约定”的表述，以及第3款中“商业秘密”的定义，仍沿用“能为权利人带来经济利益，具有实用性”等表述，均无法与前置法相衔接。另外，随着“电子侵入”等新型侵犯商业秘密犯罪行为的出现，刑事立法也应当及时予以回应。正是基于以上理由，2020年6月28日《刑法修正案（十一）（草案）》提请十三届全国人大常委会第二十次会议审议，其中对侵犯商业秘密罪进行大幅修改，降低入罪门槛，提高法定刑，扩大行为方式，加强与前置法的衔接，同时增加规定商业间谍犯罪。同年12月26日，《刑法修正案（十一）》经十三届全国人大常委会第二十四次会议表决通过。对比修改前后的相关规定，经《刑法修正案（十一）》修改后的侵犯商业秘密罪呈现出明显扩张态势。具体表现如下。首先，将结果犯修改为情节犯，扩大犯罪圈。将原规定中的“给商业秘密的权利人造成重大损失的”“造成特别严重后果的”规定修改为“情节严重的”“情节特别严重的”。这一修改符合《中美经贸协议》第1.7条关于分步取消任何将商业秘密权利人确定发生实际损失作为启动侵犯商业秘密刑事调查前提的要求。待未来通过司法解释对“情节严重”“情节特别严重”等内容加以细化，实际损失的大小将不再作为侵犯商业秘密罪的唯一门槛和前置要求，其可能会降格成为情节之一或者作为从重处罚情节。其次，提高法定刑，加大处罚力度。一是将第一量刑档次修改为“情节严重的，处三年以下有期徒刑”，删去了原有规定中的“或者拘役”的表述，提高了刑种要求。二是将第二量刑档次从原来的“处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”，提升为“处三年以上有期徒刑十年以下有期徒刑，并处罚金”。此次修改，在降低入罪门槛、增设行为方式、扩大商业秘密范围的基础上，进一步提升了法定刑，显示了我国强化对侵犯商业秘密行为的犯罪打击力度，也表明了我国加强企业知识产权的刑法保护、保护知识创新、优化营商环境的强大决心。首先，在《刑法》第219条第1款第1项不正当获取商业秘密行为中删去“利诱”规定，改用“贿赂、欺诈”的表述，使得罪行描述更加规范，与《反不正当竞争法》第9条相关规定协调一致。此外，旧有的披露、获取和使用商业秘密的描述方式已经不足以涵盖互联网环境下新型披露、获取和使用商业秘密的方式，电子侵入作为互联网环境下侵犯商业秘密的新手段已经开始得到国际社会的广泛关注。修改后的第219条中增设了“电子侵入”这一新型行为方式，迎合了互联网背景下打击新型侵犯商业秘密犯罪的需要。其次，在第219条第1款第3项中将原规定中的“违反约定”修改为“违反保密义务”，将“虽然未经双方约定但属于法定保密义务”等情况一并纳入，有效弥补了漏洞，严密了刑事法网。司法实践中，除了双方当事人明确约定保密义务之外，特定国家机关工作人员因其职务行为或者其他市场主体因为业务往来均有可能知悉权利人的商业秘密，前者如知识产权、证券监管、司法、税务等执法人员，因为职权行为可能接触并知悉企业的商业秘密，后者如税务师、会计师、律师、鉴定机构等第三方中立机构及其人员也可能在与企业的业务往来中获悉其商业秘密。前述机关、机构和人员在相关法律法规中是明确规定其具有为当事人保守秘密的义务和职业道德要求的，这其中当然包括所获悉的商业秘密。最后，修改后的第219条第2款，明确了间接侵犯商业秘密的行为。一是删去第219条第2款中“或者应知”的表述，排除了过失心态也能成立本罪的可能性。原规定中的“应知”从刑法解释角度上可能产生歧义，有可能会被理解为“有义务知道”，即可能将有义务知道但因为疏忽而实际上并未知道的情形一并纳入此类侵犯商业秘密行为之中，从而形成过失心态也能成立侵犯商业秘密罪的假象。而上述理解明显与“侵犯商业秘密罪本身是故意犯罪”这一学界共识相悖离。二是在“明知前款所列行为，获取、披露、使用他人的商业秘密的”之外，增加了“或者允许他人使用商业秘密”的行为类型，进一步严密了法网，与前置法的相关规定相互衔接。这避免了将来“允许他人使用该商业秘密”的行为在前置法上属于侵犯商业秘密的行为之一，而在刑法中却因为法无明文规定，面临无法入罪的尴尬局面。此次修改删去了《刑法》第219条原第3款关于“商业秘密”的规定，而将商业秘密的定义完全交给《反不正当竞争法》，避免前置法修改后刑法未能及时修改情况下的二者适用不一致的情形。从《反不正当竞争法》关于商业秘密的规定来看，其不仅扩大了商业秘密的保护范围（囊括了包括技术信息和经营信息在内的一切不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的商业信息），也改变了商业秘密认定中的价值性要求，用“具有商业价值”取代了“能为权利人带来经济利益，具有实用性”的规定。2020年9月，最高人民法院发布的《关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民事规定》）对商业秘密之技术信息、经营信息、非公知性、保密性、价值性等内容作了详细规定。鉴于《刑法》第219条已然删去关于“商业秘密”的定义，今后刑事裁判中将会直接援引前置法中关于商业秘密的界定，由此上述《民事规定》中关于商业秘密认定的相关内容对于刑事裁判适用将具有重要参照价值。值得注意的是，2020年9月发布的有关侵犯商业秘密罪认定的另外两个司法解释，其中部分内容被《刑法修正案（十一）》所吸纳和修改，难以再适用。如《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《解释三》）第3条第1款中将“采取未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的”认定为《刑法》第219条中的“盗窃”，但自“电子侵入”独立成为一种行为方式以后，上述解释可能存在一定问题，“盗窃”与“电子侵入”范围如何进行合理区分显得重要起来。此外，该条第2款中将“贿赂、欺诈、电子侵入”方式解释为“其他不正当手段”，该项理解在上述三种行为方式已经被第219条第1款第1项全面列举的情况下，已经无法再适用。《解释三》第4条关于重大损失的列举以及第5条关于损失数额和违法所得数额认定计算方法的规定，均是建立在《刑法》第219条原规定中的“给商业秘密的权利人造成重大损失”和“造成特别严重后果”的基础上，而修正后的第219条已然将侵犯商业秘密罪从结果犯变成了情节犯，采用了“情节严重”“情节特别严重”的表述，因此这一适用前提也不复存在。《刑法修正案（十一）》通过降低入罪门槛、扩张行为类型、扩大犯罪对象、提高法定刑等诸多修改大大扩张了侵犯商业秘密罪的犯罪圈，加大了处罚力度。鉴于立法上的积极扩张态势，从刑法谦抑性、最后保障法的定位以及侵犯商业秘密等知识产权犯罪的立法特点来看，为了避免刑法提前介入导致的滥用诉权、“先刑后民”等问题影响到罪刑明确性和稳定性，应该在司法适用过程中对该罪部分构成要件要素作出必要的限缩解释，以符合刑法谦抑原则和罪刑法定原则的基本要求。对侵犯商业秘密罪的限缩解释不仅是基于现代社会刑法所具有的调整社会关系的不完整性、补充性和最后手段性等基本特性的要求，还基于商业秘密这种保护对象在性质等方面的特殊性要求。 立法的积极并不必然排斥司法谦抑，刑法谦抑原则要求对积极扩张的立法规定进行限缩解释。伴随着刑法修正案不断增设新的罪名和提高法定刑，学界产生了关于消极刑法观、积极刑法观与折中刑法观等不同刑法观与刑法谦抑性之间关系的讨论。所谓消极刑法观，又称传统刑法观，它旗帜鲜明地反对过度犯罪化，强调尽可能缩小犯罪圈和刑罚处罚范围。积极刑法观，则认为当下面临社会转型、风险社会、网络社会等多重因素，主张通过积极的刑事立法扩大处罚范围，加强预防性立法，满足社会变迁的需要。折中的刑法观主张应兼顾消极与积极、谨慎对待积极刑法观，提倡稳健的刑法观。 对刑事立法不断扩张与刑法谦抑性之间到底如何协调，是否有必要继续坚守刑法谦抑性以及如何坚守刑法谦抑性，学界观点各异。持消极刑法观的部分学者直截了当地指出，近年来刑法修正的部分新增罪名如恐怖犯罪、网络犯罪、环境犯罪等仅具有象征性意义，破坏了刑法稳定性与谦抑性。折中刑法观学者认为，在刑事立法扩张的同时还应坚守刑事立法谦抑性，同时对司法适用加以限缩。如田宏杰教授就主张在刑事立法层面，以刑法修正的形式，对犯罪圈进行静态理性扩张和刑罚强度的结构性减弱；在刑事司法层面，通过恢复性司法改革，进行动态适度限缩，构建多元社会治理体系。倡导积极刑法观的学者同样强调至少是在刑事司法中应坚守刑法谦抑性原则。张明楷教授认为，积极刑法观不是所谓激进刑法观，并非主张随意增设新罪，而是主张按照谦抑的法益保护原则增设新罪。他认为，与其主张刑事立法的谦抑性，不如强调刑事司法的谦抑。西方国家在刑事立法上扩大处罚范围，在刑事司法上限制处罚范围，从而使行为规范与裁判规范存在适当分离的做法，有利于预防犯罪。由此可见，无论持何种刑法观的学者，至少均赞同在刑事司法适用时和刑法解释中强调坚守刑法谦抑原则的必要性。这是由刑法具有最后保障法的性质以及刑罚制裁手段的严厉性所共同决定的。因为刑法是其他前置法的最后保障法，因此只有当前置法抑制不了违法行为、不足以保护法益时才能动用刑法；又因为刑法制裁手段的严厉性，要求我们即便动用刑法也应对其刑事处罚程度加以必要限制。据此，鉴于侵犯商业秘密罪立法上已然呈现的扩张态势，其正是积极刑法观在刑事立法中的重要体现。但正如前面所述，无论是何种刑法观，其都不排斥在司法适用和刑法解释上进行必要的限缩。这个道理同样适用于此次修改后扩张幅度较大的侵犯商业秘密罪。立法上的这种扩张，是相对的、有限制的，在立法扩张的同时还必须强调司法中的限缩。我国《刑法》在商业秘密保护领域既有扩张趋势，又存在限缩的要求。 刑法关于“侵犯知识产权罪”一节的规定中，体现出对知识产权保护的全面性与犯罪打击有限性兼具的特点。知识产权具有客体无形，须经过法律认可，权利保护具有期限。虽然排他但并不绝对，其客体可以被多个主体同时占有使用却不受耗损，复制成本极低、极易被侵犯等一系列特殊属性。此外，知识产权的客体范围、权利内容、权利边界等或在不断发展或尚存争议。这些特性均要求刑法对知识产权的保护要区别于普通财产权，由此刑法对知识产权保护展现出以下两面性特征。一方面，在相关罪名设置时力争全面覆盖所有侵权行为方式，并采用与前置法基本一致的罪行描述，彰显刑法保护的全面性。以商标权保护为例，刑法中对注册商标的保护体现为假冒注册商标罪，销售假冒注册商标的商品罪，非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪这三个罪名，犯罪对象覆盖商品商标和服务商标，行为方式基本涵盖了《商标法》中第57条中各类侵犯注册商标专用权的行为，如假冒注册商标，销售侵权商品，伪造、擅自制造注册商标或者销售前述注册商标等系列行为。另一方面，刑法往往通过立法或者司法解释等对行为方式、犯罪对象等加以限缩，体现犯罪打击时的有限性。这主要是鉴于刑法中的罪行描述全面覆盖了前置法中的侵权行为类型，但刑法作为事后法又不能越俎代庖。虽然刑法可以通过“情节严重”“数额较大”等量化标准在一定程度上来限缩犯罪圈，但若刑法不加区分地将前置法中各类侵权行为均纳入刑法调整范围，便有违“先民后刑”惯例和刑法最后保障法的基本定位。因此，刑法打击知识产权犯罪还呈现出有限性的一面。从我国刑法的相关规定来看，刑法分则“侵犯知识产权罪”中关于侵犯商标权、专利权、著作权的具体罪名和罪行描述，均是从相关侵权行为类型中选取重要的部分加以犯罪化，体现出有限打击的原则。如假冒注册商标罪中就强调构成该罪的行为仅限于“在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”。根据相关司法解释，这里的“同一种商品”是指名称相同的商品以及名称不同但指向同一事物的商品。“相同的商标”是指与被假冒商品的注册商标完全相同，或者与其在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。据此，该罪的行为方式、保护对象被司法解释大大限缩，排除了《商标法》第57条中同种商品上使用近似商标、类似商品上使用相同的或近似的商标等多种情形，避免了“类似商品”“近似商标”等进入刑法后刑法解释出现不确定性。侵犯商业秘密罪的犯罪对象是商业秘密。所谓商业秘密是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。一般认为，商业秘密是一种智力成果，具有财产权属性，历经百年发展，其已经具有相当程度的对世性和排他性，其已经成为一种知识产权类型。如我国《民法典》第123条就明确认可商业秘密属于知识产权的客体之一。但是，相对于商标权、专利权等知识产权而言，商业秘密的权利属性尚存争议，权利边界相对模糊，权利内容仍处于不断发展和变化当中。商业秘密具有不同于传统知识产权客体的自然属性，即秘密性、不确定性与不稳定性。这些特性使商业秘密的保护更加困难。秘密性使权利人与相对义务人的行为边界难以划定；不确定性增加了确定保护对象的难度；不稳定性对商业秘密的保护提出更高的要求。据此，将《反不正当竞争法》第9条之行为方式悉数纳入《刑法》第219条罪行描述后，将犯罪对象商业秘密的定义全权交由前置法进行界定之际，为了避免侵犯商业秘密罪在行为方式、犯罪对象司法适用中的模糊性和不确定性和落实罪刑法定原则之明确性要求，不仅要重申对侵犯商业秘密犯罪打击的有限性原则，还要基于此理念对相关罪行描述、商业秘密等立法术语进行必要的限缩解释。对侵犯商业秘密罪如何进行限缩解释？除了“情节严重”“情节特别严重”等入罪门槛限制有赖于司法解释未来加以明确以外，关于行为方式的描述，尤其是新增内容与兜底条款将是限缩解释的重点关注对象。（一）合理解释“盗窃”“贿赂”“欺诈”“电子侵入”等非法获取方式《刑法》第219条第1款第1项以“列举+兜底”的模式规定了非法获取商业秘密的行为方式，主要有“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段”，前述规定在《刑法修正案（十一）》修改后删去了原规定中“利诱”的表述，增加了“贿赂、欺诈、电子侵入”等行为方式。理解前述关于行为方式的描述，应结合前后规定和相关司法解释进行。首先，合理划分“盗窃”与“电子入侵”的适用范围。根据《解释三》第3条的规定，“采取非法复制、未经授权或者超越授权使用计算机信息系统等方式窃取商业秘密的”均认定为“盗窃”商业秘密。该解释规定早于刑法修改将“电子侵入”非法获取商业秘密行为纳入该罪的罪行描述。在“电子侵入”已然被纳入刑法规定之后，对该解释条款中的“盗窃”含义需要进行限缩解释，将“未经授权、超越授权使用计算机信息系统”的方式窃取商业秘密的行为宜解释为“电子侵入”，而“非法复制”方式则仍属于合法获悉之后的非法窃取行为，视为盗窃。另外，在《反不正当竞争法》等法律法规中并未明确“电子侵入”的具体内涵之前，对该罪中“电子侵入”的解释可以参照《刑法》第285条非法获取计算机信息系统数据罪中关于“侵入”的理解，并强调其行为方式的“非法性”。 其次，关于“贿赂”与“欺诈”的理解。《反不正当竞争法》第9条在2017年修订时就将1993年该法原规定中的“利诱”删去，修改为“贿赂、欺诈”。此次刑法修改时也采用了“贿赂、欺诈”的表述。原规定中的“利诱”是通过利益进行诱惑的意思。作为一种行为方式描述，“引诱或者诱惑”可分为两种：一种是引诱他人陷于错误认识而自愿交付商业秘密，属于欺诈；另一种属于明知有保守商业秘密的义务或者要求，通过诱惑而不当获取、知悉的，属于商业间谍行为的共同正犯。据此，“利诱”作为一种行为方式，可以转换成“欺诈、贿赂”两种表述，且采用这样的表述更加规范，毕竟刑法中有关于商业贿赂、欺诈的相关罪行描述。据此，《刑法》第219条第1款第1项中将“利诱”修改为“贿赂、欺诈”，不仅使得整个法条表述更加规范，而且使其与《反不正当竞争法》第9条相关规定相互衔接。值得注意的是，此处规定中的“贿赂”应理解为一种行为方式，而非行为对象。其原因在于：一是该项规定中的“盗窃、胁迫、电子侵入”以及“其他不正当手段”均是在强调不正当获取商业秘密的行为，故而“贿赂”也只能被理解为一种不正当获取商业秘密的行为手段；二是，作为一种行为对象，“贿赂”的范围在刑法解释时尤其是在刑法分则第八章贪污贿赂犯罪中一般被限定为财产或者财产性利益，而侵犯商业秘密罪原规定中的“利诱”中的“利益”则可能不限于财产性利益，还可能包括职位升迁许诺等非财产性利益，这也是侵犯商业秘密案件中的常见现象，故而此处“贿赂”行为的对象，不能被限定为财产性利益，而应该包括其他无形利益。“其他不正当手段”作为兜底性规定，天然具有扩大化解释的倾向，必须严格加以限制。除了将“其他不正当手段”理解为违反法律法规、诚信原则或者商业道德等具有不正当性的手段以外，还必须结合前段规定，要求该种行为要与列举的“盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子入侵”等具有同样的严重性质和严重程度。例如，2019年《反不正当竞争法》修正时第1款中增加了一项作为第4项，即“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取权利人的商业秘密的”，这种间接获取商业秘密的行为也被纳入其中。可以看出，与“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”这种合法获取后但滥用商业秘密行为不同的是，间接获取商业秘密行为中的“教唆、引诱、帮助行为”应该是指明知他人已经合法获取商业秘密的情况下，故意教唆、引诱、帮助他人违法滥用商业秘密或者将商业秘密非法提供给自己。这些行为显然是违背了法律规定和商业道德的，属于非法获取他人商业秘密行为中的一种。相关司法解释规定，所谓“其他不正当手段”主要是指违反法律规定或者公认的商业道德的方式。因此，上述间接获取商业秘密行为中的“教唆、引诱、帮助”行为均具有了非法性的前提，可以被理解为《刑法》第219条中的“其他不正当手段”获取商业秘密。但对于《反不正当竞争法》第9条第1款第4项中规定的“教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密”的行为，则不宜一并纳入《刑法》第219条第1款第1项“其他不正当手段”加以规制，只能解释为符合《刑法》第219条第1款第3项之规定，属于违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的行为的教唆犯和帮助犯，双方可能构成共同犯罪。（三）限定“违反保密义务”的成立范围，排除部分推定义务《刑法》第219条第1款第3项将原规定中“违反约定”修改为“违反保密义务”，进一步扩大了侵犯商业秘密罪的犯罪圈。《民事规定》第10条规定，所谓违反保密义务不再限于当事人合同约定的保密义务，还包括根据法律规定要求承担的保密义务。另外，当事人未在合同中约定保密义务，但根据诚信原则以及合同的性质、目的、缔约过程、交易习惯等，行为人知道或者应当知道其获取的信息属于权利人的商业秘密的，对此也要承担保密义务。据此，可以看出，“违反保密义务”在民事侵权领域中包括了约定义务、法定义务和推定义务三类，但这三类义务是否均能够理所当然地纳入《刑法》第219条中“违反保密义务”的范围值得思考。首先，对于双方当事人约定的义务以及法律法规明确规定的义务，这两种类型义务纳入“保密义务”应该没有争议。无论当事人是书面约定还是口头约定，只要有证据证明存在约定的保密义务均可以纳入。其次，在既无约定又无法律规定为保密义务的情况下，仅“根据诚信原则和交易习惯等”知道或者应当知道行为人获取的信息属于商业秘密的，是否一概能够纳入《刑法》所称“违反保密义务”的范围，本文对此持谨慎态度。此处应该作限缩理解，应当将此类推定义务仅限于“行为人明确知道获取了他人的商业秘密”，排除“应当知道”的情形，防止犯罪圈过度扩大。具体理由如下。一方面，侵犯商业秘密罪属于故意犯罪，其犯罪对象是商业秘密，而该罪构成要件“明知”的内容中犯罪对象应该高度确定，这才能彰显“明知故犯”的内涵。尤其是司法实践对该信息是否构成商业秘密存在较大争议时，更不能以推定“应当知道”获取的信息属于权利人的商业秘密而直接认定相关行为入罪。这样有违罪刑法定原则要求的“不明确则无效”。另一方面，民事侵权领域为了减轻权利人举证责任，已经将部分证明责任转移给侵权人，民事裁判时还可以根据“实质相同+接触”原则进行推定构成侵权行为，故而在理解“违反保密义务”时采用推定义务并无不妥。但在刑事领域，此种举证责任的转移并不妥当，公诉机关应该承担举证责任，不能因为举证困难或者打击犯罪需要等理由就轻易转移举证责任。理由在于：一是刑事认定关涉罪与非罪，证明标准是排除一切合理怀疑，而不同于民事领域的优势证据原则；二是从刑法最后保障法的定位和“先民后刑”规则来看，刑事打击的强力介入和提前介入，并不是解决当下侵犯商业秘密行为的最佳方案，仍应恪守刑法谦抑原则。（四）对违约型和间接型侵犯商业秘密行为中的部分内容作限制解释《刑法》第219条规定了四类侵犯商业秘密的行为。其中，第1款第1项至第3项内容分别规定了非法获取商业秘密行为，非法获取后泄露、滥用商业秘密行为，以及违约型侵犯商业秘密行为；第2款规定了间接型侵犯商业秘密行为。第一类和第二类是典型的“商业间谍”行为；第三类实质上是合法获取、知悉他人商业秘密后，违反了基于法律、约定的保密义务和保密要求，违规泄露、滥用该商业秘密，从而由合法转为非法的一种违约型的侵犯商业秘密行为；第四类间接型侵犯商业秘密行为与前述三类直接从权利人处获取商业秘密不同，属于从前述三类侵权人员处间接获得，其可罚性在于行为人明知该商业秘密为法律所保护，在前三类行为存在不法性的情况下，仍然获得、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密，导致危害扩大化。关于违约型和间接型的侵犯商业秘密行为，对其犯罪构成要件中部分内容的理解上应该加以限缩。首先，对于违反双方约定的保密义务侵犯商业秘密的行为，本质上属于民事违约行为，由于合同行为的相对性，其主观可谴责性显然低于商业间谍行为。其也更容易被发现，从而使得权利人能够及时通过非刑事途径获得保护。因此，对该类违约型侵犯商业秘密行为，入罪应该更加谨慎，刑法不应过度介入合同行为。将普通民事违约行为犯罪化，应当限定为通过民事、经济等其他手段无法得到救济的情况下，才能适用刑法中该项规定。其次，在“违反权利人有关保守商业秘密的要求”的场景下，鉴于侵犯商业秘密犯罪是故意犯罪，应当强调权利人应采取了明示告知行为人相关保守商业秘密的具体要求，无论采取口头方式还是书面方式，但必须明确、具体，而不能将此处的“保密要求”混同于商业秘密认定中的“采取相应保密措施”。最后，经非法获取而泄露、滥用商业秘密行为发生后，若商业秘密已经被公开或者不能再被认定为商业秘密时，此时“明知前款所列行为”的间接型侵犯商业秘密行为宜谨慎入罪，防止处罚范围扩大。当然，为了严格司法适用，除了对侵犯商业秘密罪行为方式进行限缩解释以外，还可以在认定该罪时对《反不正当竞争法》中的“商业秘密”作更加严格的解释。从商业秘密的秘密性、价值性、保密性以及“技术信息、经营信息等商业信息”的范围大小等多个角度进行严格限制。如将独立研发、反向工程获取等部分行为排除出罪，限制对“具有潜在商业价值”的理解，从主观意愿和客观行为两方面来限定“采取合理保密措施”的认定，对技术信息、经营信息之外的其他商业信息的纳入要严格审查其是否符合商业秘密的“三性”要求，谨慎对待“保密商务信息”入罪等问题。![]()