以建构生物遗传资源专有权为思路加快进行生物遗传资源立法 | 中国绿发会2020年两会建议

绿会中国绿发会

J关注中国绿发会，订阅绿色未来

背景介绍：

生物遗传资源是一个国家可持续发展的重要战略资源遗传资源，依照1992年6月签署、1993年12月生效的《生物多样性公约》的界定，是指具有实际或潜在价值的遗传材料，包括取自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的材料。随着生物技术的迅速发展，各国农业、医药、化工、环保等产业对生物遗传资源的依赖日益加重，生物遗传资源在解决粮食、健康和环境问题等方面发挥着重要作用，对于维护生态安全和生物多样性具有重要意义，已经成为世界各国资源争夺的新领域。我国是全球12个生物多样性大国之一，生物遗传资源极其丰富。但是长期以来，我国一直是发达国家获取生物遗传资源和遗传资源相关传统知识的主要对象，外国机构和个人通过多种非正当手段大量获取我国丰富的生物遗传资源，流失数量和价值难以估量，“生物剽窃”已经成为一场没有硝烟的战争。近年来，国家有关部门连续查获多起案例，涉案跨国公司和国外科研教育机构肆意获取和利用我国的遗传资源和遗传资源相关传统知识，都没有和我国分享相关惠益。不仅如此，他们还利用开发出的创新型工商业产品和技术，占领生物产业制高点，致使我国产业结构调整和升级成本大幅提升，损害到我国的国家利益和国家安全。《生物多样性公约》确立了遗传资源的获取与惠益分享制度(Access and Benefit-Sharing,简称ABS机制),而2010年在公约框架下通过的《名古屋遗传资源议定书》则主张建立一个具有法律约束力的国际性框架,并对各缔约国提出相应建立ABS国内法的义务要求。我国于2016年9月正式成为《名古屋遗传资源议定书》缔约方，为了落实相关国际公约的义务并推动我国相关产业健康发展，遗传资源获取与惠益分享立法已被纳入《国家安全立法规划》和立法工作计划。

实践进展：

我国近年来开始高度重视生物物种资源（包括遗传资源）的保护和管理：2003年，国务院批准成立了由前环境保护部牵头，17个部委参加的生物物种资源保护部际联席会议制度，统一组织、协调国家生物物种资源的保护和管理工作；2004年以来，国家先后发布实施《全国生物物种资源保护与利用规划纲要》、《国家知识产权战略纲要》、《中国生物多样性保护战略与行动计划（2011~2030年）》，把遗传资源和遗传资源相关传统知识的获取与惠益分享制度建设作为战略任务和优先行动；另一方面，2016年9月，中国版“生命银行”——总部位于深圳的中国国家基因库经过5年建设正式投入运营，标志着我国继美国、日本和欧盟之后，建成了全球第四个国家级基因库，也是目前为止世界最大的基因库，其接下来的维护和运营亟待相应法律制度的支撑。2017年3月，我国《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》出台并公开向社会征求意见；2019年11月，生态环境部对外合作与交流中心在和联合国开发计划署（UNDP）共同开发的全球环境基金（GEF）“建立和实施遗传资源及其相关传统知识获取与惠益分享的国家框架项目”之下通过公开招标开展讨论适合中国ABS相关法规的“适用性”、及其规则、规则相关条件的问题，为《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》和《生物遗传资源利用与惠益分享管理办法（征求意见稿）》获得通过后具体管理和实践工作的开展做准备。

问题聚焦：

即使理论和实践层面针对我国生物遗传资源严重流失的现状已经开展应对，但是截至目前，我国在国家层面尚未建立一个有效的遗传资源获取与惠益分享法律机制，弥补国内法制在生物遗传资源保护方面的空白并有效落实相关国际公约的原则和规定是紧迫而重要的任务；而《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》历经3年仍然由于诸多难题和争议未能正式通过，由此也可见生物遗传资源保护议题的复杂性和艰巨性。正在起草的《生物遗传资源获取与惠益分享管理条例（草案）》将重点放在管理上，缺乏对保护与利用机制的有效设计。此外，生物遗传资源的利用有其特殊性，真正有价值的是遗传材料中所包含的遗传信息，而不是遗传材料本身——生物资源的遗传功能单位的利用，对生物材料的依赖不是持续性的，一旦繁殖、培育、提取成功，就可以基于现有的生物技术不断地复制，摆脱对原始生物材料提供者的依赖。特定化学成分提取之后能够找到替代性的化学合成方法，从而也会摆脱对原材料的依赖。这种特殊性会导致多方面的负面后果：第一，生物资源的提供方无法维持传统的持续的原材料供应关系并从中获得秩序的经济利益；第二，生物资源获取者的后续利用通常会产生原始生物材料的替代品，进一步降低了该生物资源可能的市场交换价值；第三，长远来看，这会导致商业化成功的人工品种会替代传统的品种，使得生物品种趋于一致，加快生物多样性的消失。目前的学界讨论中，普遍对遗传资源信息资产的价值重视不足，物权制度的惯性思维阻碍制度创新。

国外经验：

各国立法实践在遗传资源保护上主要形成了三种模式。一是私法保护模式。欧盟及其成员国选择通过私法模式解决遗传资源获取与惠益分享的问题，反对政府过多干预，强调通过利益相关者的自由意志进行调整。二是公法保护模式。采取公法保护模式的以拥有丰富遗传资源的发展中国家居多。三是混合立法模式，即以美国为代表，对国内遗传资源的利用采用公法调整为主的立法模式，而对国外遗传资源的利用则主张采用私法调整。目前包括我国在内的很多国家主要通过在专利法中强化发明人的充分揭示义务来达到追踪获取情况、实现惠益分享的目的；除此之外，合同机制是进行惠益分享的主要形式。《名古屋议定书》为解决遗传资源获取与惠益分享问题确立了基本国际法律框架,但其有效实施仍需各成员国的国家立法提供支撑，与中国国情相似的印度、巴西、澳大利亚等生物遗传资源丰富的国家都已经通过了本国立法,印度基本形成了生物多样性总局和生物多样性分局进行国内外分别审批的管理模式;巴西专门成立了生物遗传资源管理委员会(CGEN)；澳大利亚除了国家立法外,也开展了地方性立法。

小结：

从已有关于遗传资源保护的国际国内立法来看，各国对遗传资源保护的制度设计多从物权视角，根据遗传材料的物权归属来确定对遗传资源的保护，这种制度安排忽略了遗传资源所具有的信息属性，使遗传资源的所有者很难形成对遗传资源的实质性控制和长效利用，对发展中国家不利。如果从物权视角理解遗传资源的财产属性，遗传资源权人将无法对遗传基因继续主张权利，实际没有从制度上真正实现遗传资源的价值。因此要真正从制度上形成对遗传资源的长效利用机制，需跳出物权的传统思维惯性，透过现象关注本质，立足于遗传信息的重要价值把握遗传资源具有无形财产的特质来进行制度建构。遗传资源保护制度中融合了公共政策的多元价值，我国对于遗传资源的保护应以合理利用为中心谋求经济价值、生态价值及社会价值等多重制度价值的实现，在此基础上平衡好遗传资源提供者和生物技术研发者之间的关系。依前所述，遗传资源的利用并不受制于物质材料，只能借助法律的强制性规定以及授予独占性权利才能实现其财产价值，而授予遗传资源的独占性权利不能借助已有的知识产权制度，因此有必要在特别立法中建构遗传资源的专有权制度，为遗传资源获取与惠益分享机制的体系化建构提供权利基础。

为此，绿会建议：以建构遗传资源专有权为思路加快我国生物遗传资源立法。这不仅关系到落实国际公约的国家义务，更是有效保护国家战略资源，避免生物剽窃，加强国内生物遗传资源开发和利用的必然要求。另一方面，以生物遗传资源专有权制度为中心建构我国生物遗传资源保护机制，顺应大数据时代的交易保护趋势，可以为新型遗传资源交易关系提供新的规范工具并一元化地解决商业利用和利益分享问题，有利于实现生物多样性保护和遗传资源的可持续利用。

文/子舒审/绿宣编/Angel

【公益项目】
全民共护野生动物

长按扫描二维码

进入捐款链接

掌握生物多样性、环境公益诉讼、绿色发展等领域全面资讯

联系我们

电话：010-68485952

官网：http://www.cbcgdf.org/

邮箱：v1@cbcgdf.org

分享是一种美德、关注是一种智慧

了解公益项目详情，请↙↙↙点击“阅读原文

继续滑动看下一个