科猫法律小讲堂之劳动合同的订立（下节）

三、试用期应如何约定？

试用期是劳动合同中的一个特殊阶段，其意义一方面在于使劳动者实际了解自己从事的劳动是否符合自身特长、兴趣，考察用人单位介绍的劳动条件是否符合实际情况；另一方面也使劳动者提高风险意识和竞争意识，积极表现，使用人单位得以更低的成本风险招募到更优秀的劳动者。在此基础上，用人单位和劳动者在有初步了解的基础上再次双向选择，在之后的劳动合同履行过程中会更科学、更顺畅，最终提高企业的综合竞争力和整个社会的经济运行效率。但现实生活中，用人单位滥用试用期侵犯劳动者合法权益的现象也比较突出，比如仅约定试用期而不订立劳动合同、试用期工资严重偏低、多次约定试用期、随意延长试用期等。为了既维护试用期对用人单位招募人才的积极意义，同时又防止部分不良用人单位利用试用期侵害劳动者的合法权益，《劳动合同法》对试用期问题进行了规范。

（一）试用期的期限、工资标准均需符合《劳动合同法》的规定

1.根据试用期的立法目的，试用期包含在劳动合同期限内，如果劳动合同仅约定试用期，则试用期不成立，该期限为劳动合同期限。在此情形下，用人单位不得依据劳动合同中规定的试用期工资标准支付工资，不得以劳动者不符合录用条件为由解除劳动合同。

2.用人单位不得随意约定试用期的期限，试用期的期限不得超过《劳动合同法》的规定。劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。用人单位与劳动者约定试用期超过上述期限的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。试用期的工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

（二）以不符合录用条件解除劳动合同

试用期是用人单位与劳动者双方约定的考察期，用人单位如果在试用期间发现劳动者不符合录用条件，应当即时解除劳动合同。试用期满后，考察期已过，用人单位便不得再以此为由解除劳动合同。

用人单位要在试用期内解除劳动合同，实务操作中必须符合两个条件：一是用人单位在招聘员工时已明确告知录用条件；二是用人单位有证据证明劳动者确不符合录用条件。关于明确告知录用条件的方式，可以在劳动合同中约定，也可以就此进行单独约定，或者在劳动者签收的规章制度中规定。劳动者不符合录用条件的情况通常包括：对于劳动合同直接相关的基本情况有重大隐瞒，道德方面存在重大问题，提供虚假学历证书、假身份证、假护照等重要个人证件，知识、技能、业绩、态度、健康等个人情况与事实有重大出入，严重违反诚实信用原则的其他情形等。

四、用人单位为劳动者解决本市户口，劳动者未满服务期辞职，用人单位可否要求支付违约金？

根据某些大城市的人口政策，每年针对应届毕业生的落户指标数量均有限制。在此背景下，拥有户口指标的用人单位倾向于与劳动者约定在为其解决本市户口后，劳动者需满足一定年限的服务期，否则需支付用人单位金额不等的违约金。

根据《劳动合同法》的规定，用人单位只有在为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训并约定服务期，或者与负有保密义务的劳动者约定保密义务和竞业限制的情况下，才能与劳动者约定违约金，在其他情况下均不得约定违约金。所以，如用人单位为其招用的劳动者办理了本市户口，双方据此约定了服务期和违约金，用人单位以双方约定为依据要求劳动者支付违约金的，不会得到支持。确因劳动者违反了诚实信用原则，给用人单位造成损失的，劳动者应当予以赔偿。

五、用人单位能否与劳动者在保密协议中约定违约金？

保密协议保护的对象是商业秘密。所谓商业秘密，是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。据此，商业秘密包括技术信息和经营信息两类内容，前者如产品配方、工艺流程、图纸设计等，后者如管理策略、销售渠道、客户信息等。商业秘密是企业核心竞争力的重要组成部分，对企业的发展具有至关重要的作用，很多时候甚至直接决定企业的生死存亡。劳动者作为企业经营运转过程中的人力要素，在其从事劳动行为的过程中，不可避免地会与企业的商业秘密产生各种接触和联系，有的劳动者还是企业商业秘密的直接创造者。

在此过程中，对商业秘密和劳动者权利的保护，有可能出现冲突。如果法律更倾向于企业商业秘密的保护，则可能对劳动者的权利作出过多干涉和限制，损害劳动者的积极性和创造性，反过来不利于企业的发展；如果法律更倾向于劳动者权利的保护，则可能导致对企业商业秘密的维护力度减弱，最终损害整个社会经济的发展，减少就业机会，损害劳动者的整体利益。因此，劳动关系中商业秘密保护的模式和选择，有必要在维护企业的商业秘密以及保护劳动者权利两个维度中进行细细考量。实践中，用人单位与劳动者在其入职时签署保密协议，约定劳动者保守商业秘密，在违反保密协议时需承担违约金成为用人单位采用的惯常做法。

用人单位从保护其商业秘密的角度出发，与劳动者签署保密协议的做法，符合法律规定，也未侵害劳动者的合法权益。但关于其中能否直接约定违约金，存在争议，实践中有两种观点，第一种观点认为：《劳动合同法》规定用人单位和劳动者可以约定劳动者在违反竞业限制义务的情况下承担违约金，而竞业限制协议与保密协议均是为了保护商业秘密，在逻辑上具有很大的关联性。在竞业限制下，劳动者承受的义务比保密协议更重，所以保密协议也应当可以约定劳动者如违反保密义务需承担违约金。第二种观点认为：根据《劳动合同法》的规定，用人单位只有在为劳动者提供专项培训费用、对其进行专业技术培训并约定服务期，或者与负有保密义务的劳动者约定保密义务和竞业限制的情况下，才能与劳动者约定违约金，在其他情况下均不得约定违约金，所以用人单位不能与劳动者在保密协议中约定违约金。

相比较而言，第二种观点更为合理。理由如下：首先，现行法律对劳动者的保密义务进行了概括规定，并在企业商业秘密和劳动者权利保护的考量中选择了竞业限制制度，即对负有保密义务的劳动者，允许用人单位与其约定竞业限制，在竞业限制期限内劳动者履行竞业限制的义务，用人单位支付竞业限制的补偿。现行《公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十八条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为：（一）挪用公司资金；（二）将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储；（三）违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（四）违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务；（六）接受他人与公司交易的佣金归为己有；（七）擅自披露公司秘密；（八）违反对公司忠实义务的其他行为。董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有。”《劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第二十五条的规定如前所述，即《劳动合同法》仅允许用人单位在两种情况下与劳动者约定违约金，上述规定的情形之外用人单位均不得与劳动者约定违约金。最后，根据《劳动合同法》第九十条的规定，违反劳动合同中约定的保密义务给用人单位造成损失的，用人单位可以主张违约责任中的赔偿损失责任，其权利亦存在相应的救济途径，不会导致权利落空。

法条链接《劳动合同法》

第二十条

劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

第二十一条

在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

第八十三条

用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。