“盈科·上社法学讲坛”第三十一讲：保护规范理论的适用困境及其纾解

来源：上海社会科学院法学研究所

2020年12月24日上午，“盈科·上社法学讲坛”第三十一讲在法学所432会议室顺利举行。上海社科院法学所何源博士作了题为“保护规范理论的适用困境及其纾解”的主题报告。上海交通大学凯原法学院助理教授黄宇骁博士担任与谈人，法学所所长姚建龙研究员主持了本次活动。

何源博士首先介绍了本次报告的选题背景：在行政法领域科学界定原告资格有利于实现当事人的权利救济与防止滥诉的平衡，但是在我国存在立法授权模糊、行政法法理的论证不足、法官的主观性较强等现实情况，难以解决该问题。2017年最高院在“刘广明案”中引入保护规范理论，使得该问题迎来了破局的契机。接下来，何源博士着重介绍保护规范理论的概念及其理论来源，作为外国法上的舶来品，保护规范理论有利于解决我国利害关系标准的模糊性和不确定性问题。但是，该理论在我国的适用存在“先天不足、后天不良”的困境。在规范目的解释层面，难以区分公共利益与私人利益，导致规范目的解释方法不确定。其次，保护规范理论移植到我国后，受限于我国行政审判中的法律解释技术的发展程度，在我国司法实践中产生“空转”现象。在个人权利保护层面，保护规范理论本身可能会使得个人在公法上的权利地位完全受制于立法者的意志，移植到我国后，产生“限诉”困境。

其后，何源博士针对保护规范理论适用困境的纾解发表了自己的观点。在规范目的解释层面，采取类型化适用及公因式提取的解释技术；在个人权利保护层面，学界更新了对主观公权利概念的认知，“私益保护性”标准有所松动。另外，可以引入德国司法实践中被广泛使用的注意要求规则。在本次报告的最后，何源博士进行了总结，她表示，法律移植的困境来源于其不确定性，这种不确定性难以根除，但是可以纾解。就保护性规范理论而言，若能寻找到一套相当具有操作性的判定步骤与思考框架，便可以实现保护规范理论在实务中的正常适用。另外，正因为保护规范理论的不确定性，才得以成为一个具有弹性的“开放发展式标准”，可以谨慎地适用事实条件、价值观以及学说之变迁。

黄宇骁博士在与谈中认为，何源博士的报告从规范主义、法律技术的角度回应功能主义学者对保护规范理论的批判，对其启发较大。本次报告作为比较法上的研究，能够用平实的语言叙述晦涩的概念。其后，黄宇骁博士对本次报告的结构提出了建议：在文章的编排中，若困境与纾解方案形成一一对应的关系，在逻辑上可能更加清晰。另外，在报告中单独论述规范目的解释与个人权利保护的逻辑关系更有利于听众把握二者的联系。接下来，黄宇骁博士针对本次报告的内容发表了自己的看法并提出问题：本次报告在引言部分总结了保护规范理论引入前国内关于原告资格判断的“权益+因果关系”的判断方法，其后直接过渡到对保护规范理论的介绍，该理论缺乏教义学的继承，建议主讲人在后续研究中注重研究本土的学说传承。另外，在原理论证方面，我国行政法上的被行政行为侵害的权利与德国法上的主观公权利是两个概念，后者是一种实体请求权，主讲人可以在今后的研究中考虑实体请求权比起前阶段的权利的优越性何在。

在自由讨论环节，肖军副研究员参与讨论，他指出日本法中通过“法律上的利益”这一概念建立起与保护规范理论的联系。该理论的核心主要有两点：其一，保护规范理论是一种类似于体系性解释的解释方法，考察原告是否适格时要考察相关法律，甚至要结合相关政策；其二，保护规范理论从目的出发，重视法律的目的。保护规范理论作为宏观层面的概念，需要学者的深入研究，使其回到具体的技术层面，形成统一认识，扩大关于诉权的理论。

其后，孙大伟副研究员参与讨论并提出问题：德国法上的保护规范理论所要解决的问题仅限于认定原告主体资格吗？对此，何源博士进行了回应，她表示引入该理论的原因为：以前的行政行为通常仅涉及行政机关与相对人，随着现代行政活动及作用手段的多元化，第三人范围不断扩大。对此，需要引入保护规范理论解决原告资格认定的问题。

姚魏博士参与讨论并提出问题：2000年施行的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》中关于利害关系的表述为“法律上的利害关系”，2014年的《行政诉讼法》将“法律上”删去，其原因何在？对此，何源博士进行了回应，她认为“法律上的利害关系”表述在实践中可能会限缩对原告资格的认定，不利于当事人权利保护。但是从实质上来说“法律上的利害关系”与“利害关系”并无区别，均指向法律上保护的利益。

涂龙科研究员参与讨论并提出问题：刑法上的规范保护目的与法益侵害是两种不同的理论立场，本次报告中主讲人将这两个概念融合在一起研究。刑法中规范保护目的理论的作用为限定刑法惩治的范围。本次报告讨论的保护规范理论可能更类似于刑法上的法益。对此，何源博士进行了回应，她表示行政法上的规范保护目的强调主观性，与法益侵害类似。涂龙科研究员提到的问题与我国行政诉讼是客观诉讼还是主观诉讼的争议有相似之处。此外，魏昌东研究员也参与了讨论。

自由讨论结束后，姚建龙所长对今天的讲座进行了总结。他认为，今天的讲座十分精彩，黄宇骁博士的与谈非常到位，与会同仁讨论热烈，非常感谢何源博士为大家带来一次丰盛的德国法理论本土化大餐。姚所长表示从今天的讲座中感受到了行政法领域“判例先行、理论跟进”的研究进路与刑法中“理论先行、判例跟进”的研究进路的差异。最后，姚建龙所长指出，德国法理论逻辑严密，并能为我们所用，大家要加强对外国法理论的学习与研究。

至此，“盈科·上社法学讲坛”第三十一讲圆满结束。