李晓宇：大数据时代互联网平台公开数据赋权保护的反思与法律救济进路

来源：知识产权杂志

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原文刊载于《知识产权》2021年第2期，第33-48页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。

作者简介：

     李晓宇，广东外语外贸大学法学院讲师，广东外语外贸大学华南国际知识产权研究院助理研究员，法学博士

内容提要：对于互联网平台公开数据的保护不宜采取赋权的强保护模式，应当采取反不正当竞争法的行为规制模式。激励理论与公地悲剧理论不能作为互联网平台公开数据赋权保护的正当性基础，赋权保护无法满足数据权利的法定性与透明度的内在要求，强行适用赋权保护会过度妨害数据市场运转、数据技术提升、科学研究以及数据共享。运用反不正当竞争法保护互联网平台公开数据时，须转变数据保护的思维理念，摒弃司法实践中的权利侵害式裁判模式，回归对互联网平台数据竞争行为自身的正当性评判。在一般性条款的适用过程中，司法裁判者应秉持反不正当竞争法的谦抑性，并借用比例原则对互联网平台数据竞争行为的边界进行限定，维持不同数据相关主体利益以及公共利益之间的平衡。

关键词：反不正当竞争   互联网平台公开数据   利益平衡   数据库   独创性   激励理论

引言

物联网、人工智能、大数据等科学技术飞速发展以及个人权利意识的觉醒，揭开了“数据爆炸”与“权利爆炸”的时代序幕。一方面，数据生成存储设备改进、数据处理方法与技术更迭发展、算法和机器学习等运用，使得海量数据的生产与运用成为可能，人类进入数据爆炸与智能社会新纪元。与以往不同的是，得益于大数据时代中“物联网”的普及，传感器、存储元件、计算机、控制元件等设备的发展，以及数据传送、挖掘、分析、编辑、算法、机器学习等技术的进步，海量数据的存储成本与数据生产成本急剧下降。再加上数据的使用方式愈加多元化，即数据使用不再仅限于单个数据本身的使用，亦可将单个数据与其他看似无关的数据交叉结合起来使用，进而产生新的更高价值。在此背景之下，“智能制造业”（smart manufacturing）随之兴起，极大地挖掘了“大数据”的经济潜力。数据要素被视为第四次工业革命的基础性资源，德国、英国、俄罗斯、韩国等国相继推出数据经济与智慧国家建设的发展战略。2020年4月9日，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，明确要求“研究根据数据性质完善产权性质”，“建立健全数据产权交易和行业自律机制”。

与此同时，在社会转型、经济转轨的背景下，“数据权”“生育权”“贞操权”等新型权利诉求不断被提出，人类社会开始步入“权利爆炸”时代。若所有主体都希望自身利益能够通过权利话语的主张寻求法律上的救济，便会导致“权利通货膨胀”与“权利自身概念贬值”，继而产生权利泛化的危机。Web3.0（大数据）时代的到来、传播技术的发展以及权利话语权的争取，使得网络相关主体对网上公开数据都产生了各自的利益诉求。具体到互联网平台公开数据之中，网络用户、互联网平台、社会公众等扮演着数据生产制造者、数据加工处理者、数据投资者、数据使用者等角色。更有甚者，有学者提出人工智能机器具有有限法律人格，将其拟制为法律主体，进而考虑将人工智能生成数据权益赋予智能机器。包括互联网平台公开数据在内纷繁复杂的新型利益诉求背后，折射出赋权保护的封闭性与民法规范开放性之间的紧张关系。

一、问题的提出

通过梳理我国数据权属相关纠纷的演进历程可知，除个人数据权益和公共数据权益之外，争议最大的莫过于“非独创性互联网平台公开数据”（以下简称互联网平台公开数据）法律保护问题。鉴于此，本文先对互联网平台公开数据的内涵作初步界定。对互联网平台公开数据内涵的考察，应将其与传统有体物、个人数据进行对比分析。

首先，与传统有体物相比，互联网平台公开数据具备“电子信息性”“无体物性”“客观非独占性”以及“非物质损耗性”特征。即互联网平台公开数据是需借助一定物理载体才能存在的、难以用登记形式独占的、以电子或非电子形式对信息的记录。从经济学角度上看，互联网平台公开数据本质上是一种非竞争性、非排他性的产品。对互联网平台公开数据的使用，既不会造成物理上的损害，也不会降低其经济价值。

其次，相对于零散碎片化的个人数据（个人信息），互联网平台公开数据具备“海量（规模化）”“经济财产属性”“社会共享性”“共益性”以及“动态性”等特征。传统个人数据权益制度肇始于人格权中的隐私权，其关注的是个人的尊严、自由、隐私以及安定权等个人私权益的保护。个人数据把“可识别性”作为判定其内涵的构成要件，强调权益主体对自身个人数据享有自决权。与个人数据不同的是，在Web3.0时代，互联网平台公开数据最大特征在于智能性、互动性、个性化性、精确应用服务以及动态变更性。受惠于深度学习、机器算法的能力提升，互联网平台公开数据的经济价值得到空前的开发与利用。因此，互联网平台公开数据是由海量数据集合而成、具备巨大经济价值的、互动变化的数据池。

考察互联网平台公开数据的内涵特征后，需进一步梳理我国学界对其保护的学理主张。对于互联网平台公开数据的法律保护，我国学界的主流观点主张采取赋权保护模式。赋权保护说的优势在于，为数据相关权利与他人行为自由划定了清晰的界限，降低公众的信息成本，给数据利用者提供了合理的行为预期，确保了法的安定性。有鉴于此，不同学者基于不同角度提出了数据资产权与数据经营权等新型数据财产权、大数据有限排他权、数据生产者权、数据控制者权、企业数据权、抽象的集合性财产权利、企业数据物权（所有权）、数据用益权、企业数据知识产权等。持赋权保护观点的学者意识到互联网平台数据的巨大经济价值，并试图将互联网平台公开数据纳入“权利化”的法律保护客体，从而赋予企业数据权利主体对互联网平台公开数据的支配权与控制权。颇有意思的是，对于机器生成的互联网平台公开数据，域外国家或组织中只有Zech、De Franceschi等少数学者持权利化的赋权保护观点。

经过考究可看出，关于互联网平台公开数据权益等新型财产权制度的安排，上述学者们通常建议采取两种做法：一种做法是对现有财产权制度进行扩张性解释，从而将新的财产权问题纳入既有财产权制度中加以调整；另一种做法是突破原有财产权制度，在提出新的权利类型的基础上，创设出新的财产权制度。不论是扩张式解释抑或是创设新型数据权利，都试图以赋权的形式授予互联网平台公开数据权利化的强保护。这既是对数据支配主体的利益保护诉求的一种回应，也是以绝对权形式给予互联网平台数据更强力度的保护。

赋权保护可以为互联网平台公开数据提供更强力度的保护，社会公众可以根据权利的边界为自身行为作出妥当性的安排，确保法律规则的可预见性与安定性。但是，对非独创性互联网平台公开数据赋权保护是否存在先验做法？在理论上给予互联网平台公开数据赋权保护是否具有正当性与可行性？赋权保护在现实运行中会产生什么影响？反不正当竞争法的行为规制能否成为更合理保护互联网平台公开数据权益的救济途径？本文试图对上述问题进行研究与探索，求教大方之家。

二、非独创性数据库“特殊权利”赋权保护的历史回顾与启示

大数据时代互联网平台公开数据的法律保护并非倏忽出现的全新问题，国内外对于是否以专有权赋权形式保护“非独创性数据”的争论一直存在。一方面，从域外国家争论上看，在考虑是否为非独创性的互联网公开数据产品创设数据生产者权时，欧盟委员会率先回顾了非独创性数据库“特殊权利”创设的历史经验，以期获得经验教训。正如Peter K. Yu所言，二十多年前否定数据库特殊权利保护法案的那些论点，仍旧可以作为反驳当下包括互联网平台在内的任何数据生产者专有权保护提案的依据。另一方面，从国内争论上看，我国学者支持网络平台数据赋权保护的理由与数据库权利化的垄断性保护理由大致相同。然而，现实中包括中国知网在内的非独创性数据库的垄断性保护逐渐受到批判，但该批判观点仍缺乏系统体系性。鉴于此，下文首先从历史溯源角度梳理欧美之间非独创性数据库特殊权利创设的演进历程与保护效果，为反思我国互联网平台公开数据的权利化保护提供有益借鉴。

（一）欧盟数据库“特殊权利”保护的历史回顾

起初，为了避免颠覆知识产权的传统理论与竞争价值观，欧盟委员会对数据库相关权益的保护持谨慎态度，他们并非一下就提出以权利化的排他性财产权保护数据库。基于盗用理论，欧盟委员会最早倾向于采用责任规则的形式，而不是以专有财产权的形式保护数据库。责任规则制度的目的旨在禁止某些不正当的扭曲市场行为，防止其他市场竞争者窃取权利人投资的成果，维护健康有序的数据库市场竞争秩序。

然而，欧盟委员会在权衡多重因素之后，最终选择创设了“特殊权利”的专有权形式保护数据库。这些因素包括：其一，欧盟委员会希望通过授予数据库制作者以数据库专有权，在法律层面以更强的力度来保护数据库制作者权益，并试图借此激励数据库产业的投资与发展，减少来自美国数据库产业的竞争压力。其二，英国、北爱尔兰以及北欧国家，都曾以版权形式保护非独创性的数据库或包括非独创性的目录在内的数据产品。在1996年《欧盟数据库保护指令》生效之前，以英国及北爱尔兰为代表的部分欧洲国家，已经为“非独创性却具备投入相当多劳动力、技能以及判断力”的数据库提供版权保护。除此之外，瑞典、丹麦以及芬兰等北欧国家的“目录规则”（catalogue rule），以版权的形式在短期内（十年）保护“目录、表格以及其他包含已编制的大量信息数据项目的产品”。“目录规则”旨在遏制商业盗版，它保护的是勤奋努力的劳作与投资，而不是以独创性的创造力为先决条件”。其三，数据库行业的权利保护诉求。大量利益相关数据库行业作为强大的游说团体，呼吁欧盟委员会将行为规制的责任模式转变为一种强有力的专有财产权模式。其四，J. H. Reichman和Pamela  Samuelson等知名学者认为，欧盟委员会制定《欧盟数据库保护指令》可能暗含着这样一个没有明说的想法，即政府可以在企业收集与分配数据的私有化过程中会产生税收等收入来源，这样有助于抵消研究与开发等公共资金萎缩带来的财政不足。

2005年，在《欧盟数据库保护指令》颁布不到十年，欧盟委员会对该指令实施效果展开审查并作出评估报告。评估报告旨在证实，指令是否实现激励了数据库产业的投资与发展的政策目标，抑或是产生了损害的不利后果。该报告最终显示，指令并未给欧盟的数据库发展带来实质性增益效果。相反，该指令损害了欧盟的出版业和数据库产业发展。2001年，最初签订该指令的15个欧盟成员国基本实现了指令条款内容的内国化。当时，欧盟的数据库条目为4085条。但到了2004年，欧盟数据库条目只有3095条，较之2001年数据库条目减少了近四分之一。从2002年至2004年，欧盟的数据库产业所占市场份额由33%下降至24%；而并未采取数据库特殊权利保护的美国的数据库产业份额由62%上升至72%。在1996年《欧盟数据库保护指令》颁布时，欧盟与美国的数据库产量的比例为1:2，到2004年时该比例却降为1:3。该评估报告指出，特殊权利保护并未激励数据库产业的投资与发展，反而起到遏制的消极作用。

（二）美国数据库创设专有权保护的论争

欧盟数据库类似专有权保护法案并未在美国本土顺利获得通过，美国对非独创性数据库采用的是更具宽松与弹性的反不正当竞争保护、合同法保护、反盗用保护以及技术保护的多元保护模式。起初，美国国内部分支持者认为应当借鉴欧盟的做法创设一项新的特殊权利保护数据库，美国众议院也相继提出H.R.3531号法案、H.R.2652法案以及H.R.345法案。在美国，是否制定专有权利保护数据库争论长达十年。直到2005年欧盟发布评估报告后，美国原先建议以特殊权利的形式保护数据库的声音逐渐消失。

美国反对特殊权利保护数据库的观点主要如下。一是，数据库特殊权利保护不契合美国的版权法制度。美国联邦最高法院在Feist案中拒绝为非独创性的数据库提供版权保护。二是，为非独创性的数据库提供对世性财产权保护会产生合宪性问题。在Feist案中美国联邦最高法院拒绝为非独创性的电话白页提供版权保护，并明确指出“独创性是一项宪法要求”（originality is a constitutional requirement）。三是，诸多政策制定者以及评论员认为，创建特殊权利保护数据库并非是一项合理的保护途径，该种赋权保护方式的成本将远超其所带来的收益。对于数据库生成者，通过市场先发优势、合同法保护及反不正当竞争法保护等方式就能够达到适度激励的目的。相反，授予数据库生产者对其所收集数据垄断性的排他专有权，会诱发众多“数据孤岛”，从而限制了未经授权的数据使用以及数据自由流动所需的宽松环境。四是，数据库的权益保护并非只有专有权一种保护途径，对其保护可采取多元化弹性化的保护路径。

（三）欧美非独创性数据库赋权保护的经验启示

由欧盟数据库产业发展的数据报告可知，《欧盟数据库保护指令》的实施既未发挥激励其数据库产业投资与发展的作用，也没有为其提供更具竞争力的数据库市场环境。当初以激励理论支持创设特殊权利保护数据库，不过是数据库生产者为了寻求法律上垄断地位的一个利益诉求。运用专有权的形式保护数据库能否发挥激励作用，是否可以使数据库产业效率最大化？对此，在没有确切案例或经验证据可以证明的情况下，对采取特殊权利保护数据库的方式应持谨慎的态度。欧洲学界最终一致认为，欧盟委员会制定数据库保护指令时，未充分认识到合同法、反不正当竞争法、知识产权法、技术保护措施等对数据库既有保护的作用，进而创设了过度保护的特殊权利规则。

鉴于特殊权利保护数据库产生如此之多的弊端，欧盟数据库审查评估报告随后给出了四种建议方式：其一，废除整个指令；其二，撤销特殊权利；其三，修改特殊权利以澄清其范围；其四，维持现状。然而，欧盟委员会拒绝了前三种建议并选择了第四种建议，即维持现状什么都不做。欧盟委员会对此给出三个理由：其一，欧盟委员会收到了欧洲出版业的强烈反对修改指令的诉求。作为数据库特殊权利保护的既得利益者，出版业代表不希望既有的强保护制度被废除或修订。其二，废除或撤销《欧盟数据库保护指令》可能会重新引发关于“独创性”标准的争论。其三，如果废除指令取消数据库特殊权利保护，从而允许英国及北欧部分国家恢复先前的规则制度（如采用额头出汗或目录规则），以版权形式保护不符合“独创性”标准的数据库，这样的后果可能会比维持数据库指令现状的成本更高。正如Hugenholtz所言，从政治和立法上看，废除指令的全部内容或部分内容，甚至比实质性协调更复杂。因为废除现有的数据库特殊权利将需要一项新的指令，这项新的指令不仅要废除现有指令的主要内容，也要指示成员国废除特殊的数据库保护。恰如法官Guido Calabresi所洞察的那样，法律体系充满了“保留主义偏见”，它允许过时的甚至存在漏洞的法律仍保留在文本上。由欧盟委员会继续保留数据库特殊权利的做法可知，法律可能具有“政治上的根深蒂固性”，即使这些法律最后被证实并未产生有益的结果，甚至带来的是有害的后果，也可能很难修改它们。有鉴于此，欧盟委员会认为对机器生成匿名化数据应谨慎采用赋权保护模式，缘由在于当前尚缺乏足够证据能证明，以赋权形式保护机器生成的匿名化数据会激励数据产品的生产与数据产业发展。

美国数据库保护经验表明，美国宽松的非独创性数据库多元保护并没有削弱数据库的生产，数据的自由流通与利用反而有利于数据库产业发展。美国运用反不正当竞争法方式、合同法方式、盗用原则以及技术措施保护方式，使得数据可以更加自由地流动，美国的科技公司及个人都从数据的自由流动中获益匪浅。此外，放弃特殊权利的保护方式，营造更有利于竞争的市场环境，反而实际上帮助了美国当地的数据库生产者。

美国关于数据库特殊权利保护提案的立法辩论，也为当前我国互联网公开数据拟议数据生产者权潜在的不利影响提供经验教训。一方面，通过赋权形式给予互联网平台公开数据保护，并不必然提高其数据产业在全球的竞争力；另一方面，在没有确切的证据和经验可以证明这种创建新权利是必要且能成功时，立法应当谨慎推进。

三、互联网平台公开数据赋权保护的学理诘问

（一）以激励理论作为互联网平台公开数据赋权保护的批判

基于工具主义理论，国内诸多学者认为对数据要素赋权保护会激励数据创造生产动力，增加数据红利相关的社会福祉，促进数据产业崛起与数据战略布局实施。然而，网络平台公开数据赋权保护是否会发生激励数据创造生产的效用？对此，本文表示质疑。

首先，在大数据时代，互联网公开数据产品的生产及商业化并不需要“赋权保护”作为内在激励。即使当前还未赋予互利网平台公开数据专有权保护，“数据爆炸”时代的数据海量增长已经成为既定的事实。在数据经济时代，没有任何的证据和统计资料可以证明缺乏赋权保护会导致数据的生产缺乏激励动机。这就意味着，数据的生产与赋权保护与否并没有必然的正相关，无论是否以赋权的方式引入新的数据权利保护，都会产生大量的数据产品。无论今后数据产品市场价值如何设定，企业基于自身利益与战略运营都会自发地收集并生产数据。诸如当前搜索引擎、社交媒体等互联网平台运营商，个人数据的收集处理整合是其商业模式成功的基础。对于互联网平台运营商并不需要额外的激励措施，他们都会自发地去收集相关的数据进而生产更多的互联网数据产品。反不正当竞争保护、合同保护、技术保护模式以及市场先发优势足以消除企业对投资回报方面的担忧。

其次，以激励“数据的实质性投资”作为互联网公开数据赋权保护的正当性理由，这种做法实质上颠覆了传统知识产权中著作权保护的是“独创性”智力成果，而不是纯粹地保护技能、劳作或投资的认识。我国、美国、德国以及日本等大多数国家皆以独创性作为著作权保护的构成要件。数据实质性投资并非必然构成著作权意义的独创性。此外，对互联网公开数据的实质性投资怎么界定？即使要适用激励理论保护数据产品的相关投资生产，在满足哪些条件才考虑给予互联网公开数据产品投资一定的法律保护？对数据实质性投资的界定是一种复杂的制度设计，其涉及法律学、统计学、数学以及经济学等诸多理论。欧盟委员会对此也语焉不详。

再次，持续的实质性投资引发数据保护期限问题。为了实现权利人利益与公共利益之间的平衡，对于包括知识产权在内的无形物，各国的通行做法是设立一定的权利保护期限。过了权利保护期限，权利保护客体应自动归于公有领域，未经权利人许可任何人都可以免费使用。不过，鉴于互联网数据产品可以利用人工智能机器、分析技术等不断加工生产出新的衍生数据，新的衍生数据的权益保护期限是否因实质性投资加工而重新计算？如果可以，那么加工处理互联网公开数据产品是否可以因不断重复计算保护期而造成实际上的无期限保护？如此一来，权利人在权利保护期限内对最低限度的投资就可以在理论上对数据产品获得无期限的权利化保护。

最后，大数据时代，数据的存储、收集及处理成本急剧降低。一方面，从数据处理的设备系统成本上看，信息技术的发展极大降低了传感器、存储元件、网络、计算机和控制元件的成本、尺寸以及重量。另一方面，从数据的分析处理成本上看，当今数据生产、处理等技术不只是受到互联网的支配，也受云计算、大数据分析、物联网、机器学习、人工智能以及其他先进技术的影响。在数字世界中的数据通常能够以极低的边际成本创建，数据的存储、收集和处理成本都在急剧下降。那么，包括知识产权在内的类型化权利保护什么样的数据或智力成果呢？对此Mueller教授认为，所有受知识产权保护的信息与知识本质上都需要付出一些努力和成本，而且通常所付出的努力与成本都非常大。各国也设立了相应的判定标准，我国的要求是达到独创性的标准，美国要求的是最低限度的创造性，德国的独创性标准需要符合小硬币理论。因此，不管是从激励数据投资抑或是激励数据生产的角度，单纯地以知识产权形式保护所有类型的数据投资以激励促进数据生产的观点是值得怀疑的。

（二）互联网平台公开数据权利化的权属分配问题

互联网数据领域中平台公开数据具有多重法律属性，不同类型的数据主体都希望可以主张自身对互联网平台公开数据享有专有权。那么，到底应当是个人（互联网使用者或操作者）、传感器设备制造商、网络服务提供商、软件程序制造者（投资者）、一般职务作品中公司聘用开发设备软件的程序员享有，还是上述不同主体之间共有，抑或是直接归为公有领域？其一，对于互联网个人使用者而言，在“大数据杀熟”与“大数据圈地”的背景下，基于隐私方面的考虑，他们对数据匿名的过程常常持疑，尤其是即使经过脱敏清洗后的匿名化数据，经过重新整合仍然可以再识别到特定的个人。此时，网络使用者可能更偏向于选择退出数据的自动生成。其二，对于传感器设备制造商而言，他们希望通过互联网上的海量数据改进数据产品设计以及解决数据产品在运用过程中产生的问题。其三，对于网络平台软件程序开发者而言，他们同样需要使用相应的数据来改进软件。其四，如果确定要引入赋权保护模式，权利主体创设并非限于单一主体的数据赋权选择，也可以由上述四者之间共同享有，或由四者之中的部分主体共同享有。最后，对于将互联网平台公开数据归于公有领域的方法，我们在确定谁享有数据专有权之前，更需关注“数据是否能够被排他性享有”？尤其是，作为非竞争性的公共物品的数据，个人使用并不必然减损数据本身的价值。相反，在数据共享时代，数据的不断利用反而有可能提升数据自身的价值，数据能够被更多的人所共享，这就会产生“公地喜剧”（the comedy of the commons）。因此，将互联网平台公开数据归为公有领域，会提升数据挖掘的“网络外部性”（network externalities）效益，任何人都可以自由利用的建议，是极具诱惑力的第四种选择。比如在HiQ诉领英案中，即使竞争对手HiQ公司违反爬虫协议爬取了领英公司网站上的公开数据，美国加利福尼亚北区法院也认定该爬取行为是法律所容许的。

“将互联网平台公开数据赋予哪个主体排他性享有或共有”是一项复杂的法律安排。尤其是，随着深度学习与人工智能等技术的突破性发展，应当“由谁控制和支配该数据的问题”变得更加具有争议性。正如学者所言，无论是法教义学分析，还是基于正当性与后果主义分析，皆无法简单界定互联网平台数据权属。对于互联网平台数据的确权应当基于具体场景规制，在个案中具体考察，而非简单化追求数据统一性规则。数据的无体性决定了其先天具有非排他性、非竞争性的特质，可以由多个主体同时分享与使用，甚至可以在开放的网络空间跨国界流动。因此，数据具有互惠共享性、自由流动性以及变动不居性。运用赋权的方式统一将互联网平台公开数据授予某一特定的主体所专有，有损数据的共享性与流动性。

（三）互联网平台公开数据权利化的法定性与透明度

数据权利化的前提是须保证其能够满足绝对权的两个特征，即绝对权的法定性与透明度。一方面，互联网平台数据权益如果要通过赋权形式权利化，须满足绝对权法定的要求。与相对权不同的地方在于，绝对权是一种对世权，它能够对不特定第三人产生法律上的约束力。每个人都必须尊重源自该绝对权的相关权利。绝对权的第一个特征是绝对权法定。物权与知识产权是典型的绝对权，物权法定与知识产权法定是物权法及知识产权法的基本原则。绝对权法定意味着，绝对权的界定、权利的限定、权利的类型数量等都应当由法律明文规定。此外，绝对权的“生成、内容、转移及消灭”都应当由法律严格规定，第三人几乎没有太多的自由来界定绝对权及其特征。绝对权法定可以让社会公众对其具有更精准的预测性，在绝对权的权利范围之外，人们可以合理安排自己的行为，从而有利于法律秩序的稳定与行动自由的统一。但是，数据天生具有变动不居的特性，数据的共享性又使其在一定限度内可以被他人自由利用。在大数据时代，诸多数据又是其他衍生数据的必要来源。将海量的碎片化数据授予个人专有，其他人利用数据须权利人一一授权的做法，背离大数据基本理念与数据科技发展。再加上，不同主体对互联网平台公开数据都有着强烈的需求，互联网平台公开数据存在权利分配难题。这些因素都使得互联网平台数据难以被权利化，否则，这种权利化做法所产生的成本将远超收益。

另一方面，互联网平台数据权益如果要通过赋权形式权利化，须满足绝对权透明度的要求。绝对权的透明度要求是为了让第三人有合理的途径知晓具体绝对权的权利人及其所享有的权利内容。绝对权的透明度要求是其内在要求，只有使不特定第三人知道绝对权的主体、生成、变更、消灭的可能性，才能发挥对世权的对世效力。反之，如果绝对权缺失了透明度，那么第三人侵犯绝对权的风险将大大提升，也会过度束缚他人的行为自由。物权中的公示公信制度就是物权透明度的具体表现。在知识产权中，商标注册登记与专利登记等方式也是为了符合透明度的要求。鉴于互联网平台公开数据是无形财产，难以像有体物财产那样通过交易达到公示公信的法律效果。目前，对于类似知识产权无体物财产的透明度，一般是通过登记的方式达到透明度的要求。海量的碎片化互联网平台公开数据是否具备透明度的要求？互联网平台公开数据的无形性导致客观上数据不能为人所独占，不同的人可以在同一时间不同地点同时利用同一数据。碎片化的互联网平台公开数据难以像通过物权中的动产交付或不动产登记使他人知悉权利的具体情况，即海量互联网平台公开数据不适合以登记作为公示手段。如果将海量碎片化数据完全界定权属进而一一进行登记，会显著增加网络平台与行政机关的监控维护成本以及风险排除成本，不符合制度最优、社会整体福利效率最大化的内在要求。若法律配置数据权属的边际成本若高于边际收益，则该配置无意义。

（四）互联网平台公开数据权利化保护引发反公地悲剧

互联网平台公开数据赋权化保护会导致过多的产权配置，从而产生“反公地悲剧”现象。创设新型财产权合理性的经济学原理普遍可以追溯到Hardin的公地悲剧理论。公地悲剧理论旨在解决社会资源的合理分配及最佳利用的问题。那么，是否可以利用“公地悲剧理论”作为互联网平台公开数据赋权保护的正当性基础？本文认为是不合理的。理由有如下几点：其一，与有体物不同的是，互联网平台数据不存在物被过度使用的情形。克服公地悲剧是为了通过厘定物的归属关系，进而防止物被过度使用。在互联网平台公开数据的无形性特征决定了对其使用并不会发生数据自身的毁损灭失。它是非竞争性非排他性的无体物，对其使用不会导致数据本身的消耗毁损。

其二，互联网平台公开数据中过多的产权配置，会导致“反公地悲剧”现象。互联网平台公开数据具有碎片化、数量大、高密度等特性。如果对海量碎片化的互联网平台公开数据都赋予财产权，既会诱发“权利重叠”问题，也会造成产权与权利人的数量巨大，从而使得数据的使用变得非常复杂且使用成本十分昂贵。赋予“互联网平台公开数据生产者”对碎片化的互联网平台公开数据享有排他性财产权利，不仅会过于妨害他人利用数据的自由，还会严重阻碍市场中数据产品的创造与交易，导致Rebecca Eisenberg和Michael Heller所说的“反公地悲剧”。

其三，对同一互联网平台数据财产捆绑各种产权，如若配置不当进而产生反公共财产时，巨额数据交易成本、寻租行为和权利人抵制所产生的负面效应，将妨害数据经济发展。对数据财产利用的阻碍，最终会导致数据不能被充分利用，数据的生产以及数字经济的崛起也会因此受损。因此，通过赋权保护方式拟引入数据生产者权，并不会推动互联网平台公开数据的使用与生产，相反会破坏数据市场，削弱数据市场收益，以及阻碍数据分析技术的创新突破。恰如Drexl所言，在同一数据上配置“多重”的产权，会对他人获取该数据产生巨大的负面影响。具体体现为，同一数据资产中太多的产权配置会导致数据资产使用不足及利用效率低下，从而引发“反公地悲剧”现象。

（五）互联网平台公开数据权利化保护的类型化困境

从法理上看，一项法益上升到权利，除了要满足利益的直接相关性、正当性以及保护必要性等合法性要件检测外，还须满足“权利类型化”的需求。具言之，基于体系建构的逻辑需求与形势政策的现实需求，立法者将利益中一部分重要的、具备相同性质、具备逻辑可行性的、能够共同适用同一套法律规范的利益，以法律明文规定的形式作相同的“类型化”处理。诚如学者所言，权利是服务民事主体特定的类型化法益的实现或维持，由法律之力保证实现的自由，即“权利是类型化的自由”。更深层次上看，权利类型化的内在要求，是立法者将一系列“边界清晰”“内容确定”“性质相同”“适用同样法律规范”利益进行最大公约数的提取，进而以“类型化”的形式将其固定。

反观互联平台公开数据，它是内容变动不居、处在不断动态变化中的数据池，兼具人格权益与财产权益的权利束。Web3.0时代互联网平台公开数据的上述特征，说明互联网平台公开数据难以满足内容确定、性质形同、边界清晰的权利内在要求。由此，不管是立法上还是学理上，都难以简单地用“普遍性、固定不变、统一性”本质主义进路将其“权利类型化”。这就意味着，对于互联网平台公开数据，难以事先就要求权益主体将权益的边界与权益类型进行明确的界定。否则，会使互联网平台公开数据的利益主体因获取互联网平台公开数据专有权、权利边界界定及权利类型化而付出巨大的社会成本。

恰如谢尔曼与本特利所言，现代知识产权对无体物财产本质的回答大多数未获成功。据此，本文主张利用谱系主义进路分析互联网平台公开数据的法律属性，用变化、断裂、序列、具体场景方式分析互联网平台数据保护问题。对非类型化的互联网平台公开数据的救济，应在具体个案与具体场景中采取事后救济模式。

四、互联网平台公开数据赋权保护的现实批判

除激励理由外，对互联网平台公开数据持赋权保护模式的学者另外一个理由为，赋权保护模式能促进市场资源的有效利用，进而改善数据市场运作。法学上的理论概念应具备规范功能，换言之，法的第二性不能无视第一性的社会现实，法律理论的解释应立足于既有的社会关系与制度的演变规律。有鉴于此，本文将从市场运行、数据技术发展、科学研究、数据自由流通等维度探讨互联网公开数据赋权保护的现实弊端。

（一）互联网平台公开数据赋权保护对市场运作的不利影响

数据流动是数据贸易的基石，数据的自由流动更有利于数据市场的运作与大多数数据企业的发展。新兴科技型公司已经从数据的自由流动中获得巨大收益。虽然，引入数据生产者权的提议可以为数据生产企业带来垄断性保护，但不可忽略的是，这些数据企业的数据生产也必须依赖于其他企业或个人的数据。数据企业通常不会以“绝对排他的专有权”形式来获取竞争优势。相反，为了能够更好地访问各大数据来源，数据企业之间、数据企业与数据持有者之间常常会建立合同业务关系。因此，相较于数据的专有权保护，数据企业更看重的是数据分析技术的提升与共享。如果将所有类型的数据都赋予专有权保护，同样也会扼杀企业自身的科技与数据产业发展。

当前，我国与欧盟的数据市场仍处于发展的初级阶段，在全球的数据驱动经济中，美国依然占据主导地位。尽管没有知识产权这种专有权保护，企业之间仍旧在市场中开展数据交易。除赋权保护模式外，现前合同法以及技术保障措施等制度和技术足以确保数据市场的基本运作。此外，市场先发优势提供了充分的激励让更多的数据产业者参与到相关市场。目前，尚未出现支持“引入数据生产者权”学者所说的市场失灵问题。退而言之，即使市场不完美会导致失灵问题，引入互联网平台公开数据权利化赋权保护方式是否就能解决市场失灵问题是值得怀疑的。

（二）互联网平台数据赋权保护阻碍数据技术的发展

“数据共享”是大数据时代的新价值理念，也是满足数据相关技术需求的重要保障。一方面，大数据时代数据的分析处理需要尽可能多的基础数据。尽管数据具有巨大的经济价值，大数据的分析运用愈来愈多，物联网设备的普及使得互联网平台公开数据变得日益重要，但是在欧美仍有许多学者和产业界人士反对引入新的数据生产者权利。其中，强烈反对的理由是，大数据的分析需要海量的全面的数据收集与分析。就如Mayer-Schönbercer教授和Cukier教授所言，大数据依赖所有的数据信息，或者说尽可能多地依赖更多的数据信息。这意味着，大数据时代数据的生产需要依托尽可能多的基础数据，数据共享与数据自由利用才能达到其要求。即使对于数据生产者而言，他们也存在矛盾的心理：他们既希望自己生产出来的数据可以价格更昂贵，但同时他们又希望自己生产数据所依托的其他数据可以免费自由利用。

另一方面，大数据的分析处理须数据具备共享或自由利用的自然属性。过去数十年中，计算机科学家已经大大提升了数据处理分析及生产的技术，数据的分析及生产不再必须把它们从一个存储系统转移到另外一个存储系统。专业的软件技术允许多个数据中心的数据能够协同执行数据分析任务，从而提供更加完备的性能。此时，如果我们想要最大限度地发挥大数据分析处理能力，就需要更多的共享数据。

（三）互联网平台数据赋权保护对科学研究的妨害

一方面，以专有权的赋权形式保护互联网平台公开数据，会破坏科学界以及图书馆界通过开放数据，从而达到与他人共享数据的局面。数据开放共享所带来的社会整体福祉无比重要。欧盟委员会制定了“开放科学研究与开放数据获取”相关的政策。欧洲多国政府机构与公益性组织决定公开提供其数据。欧美不少学者们建议在全球范围内制定开放数据的建议计划。我国政府层面制定了《中华人民共和国政府信息公开条例》《上海市公开数据开放暂行办法》等。我国众多学者从利益衡量角度、政府信息公开制度、公共信息资源以及公共信托法律关系等角度，对公共数据开放的法律性质进行研究。如果将包括互联网平台数据在内的所有类型数据，以专有权的形式赋权给私人排他性享有，那么势必会影响当前难得的数据共享的局面。

另一方面，以专有权的赋权形式保护互联网平台公开数据，会增加科学研究成本和数据交易成本。基础科学研究需要海量的原始数据及衍生数据，并且这种巨量数据提供的价格应当在科学研究所能承受的范围内。免费的或者廉价的数据使用，更有利于鼓励基础科学去探索和突破一些技术应用的难题。但是，如果通过赋权形式将包括互联网平台公开数据完全归属于私主体，那么数据的利用就会变得过于昂贵，科学研究也会因此受到不可挽回的损害。

（四）互联网平台公开数据赋权保护背离数据自由流通理念

以赋权形式保护互联网平台公开数据，将对数据自由流动产生巨大阻碍，从而对数据产业崛起以及社会公众享受数据红利产生负面影响。从价值理念上看，信息自由是后计算机时代的一项基础性规则。受惠于信息自由的价值理念，社会公众在工作生活中可以最大限度地享受信息自由流动带来的数据红利与智能便捷。信息自由中的“信息”一词，至少包括了事实、新闻、知识与科学信息的传播。互联网平台公开数据又并非完全等同于信息数据，对二者的保护应作差异性区别。换言之，互联网平台数据的保护实质上是对商业性质信息的保护。从比较法上看，虽然言论自由与信息自由在多大程度上延伸至商业言论存有争议，但是欧洲人权法院已经明确表示，商业性质的信息也受保护，只不过在程度上低于政治上的言论自由。欧盟为了促进数据自由流动，欧盟理事会以及欧洲议会于2018年11月14日共同颁布《非个人数据自由流动条例》（Regulation on the Free Flow of Non-personal Data，简称RFFND）。不管是美国抑或是欧盟，两者都意识到数据自由流动对本国经济、科技所带来的巨大收益。我国学者在探讨是否给予互联网平台公开数据给予赋权化保护的同时，应充分分析其对数据自由流动所带来的影响。

互联网平台公开数据自身特性决定了对其难以用赋权方式保护。互联网平台公开数据的无形性使它具备了公共产品的特性，即非竞争性与非排他性。非竞争性与非排他性，旨在强调互利网平台公开数据在客观事实上难以被特定民事主体所独占及控制。缺乏物理焦点的互联网公开数据，通过赋权保护模式将其以绝对排他权形式授予私主体，将过度妨害他人利用数据的行为自由，对公众获取数据造成过度的限制。在现代通信技术下，数据天然具有流动和分享的特性。这意味着对互联网平台公开数据保护时，应当兼顾私人利益与公共利益之间的平衡。在语义层上的数据，如果其符合“独创性”等知识产权客体的构成要件，则可以对其赋予知识产权这种专有权的形式加以保护。不符合知识产权客体法定构成要件的，原则上就应当归属于公有领域。换言之，在思想与表达二分法之下，对于不具有“独创性”“实质性投资”等要件的互联网平台公开数据，原则上应当将其归为思想领域或公有领域。否则，将其纳入知识产权保护范畴，会降低知识产权保护客体的最低条件，颠覆知识产权制度的理论基础。

五、互联网平台公开数据权益的法律救济进路

既然在学理层面与现实层面都无法采用赋权方式保护互联网平台公开数据，那么是否存在其他更为合理的法律救济进路？本文认为是有的，对互联网平台公开数据权益的保护，除了合同法保护以及技术保护等私力救济之外，还可以用反不正当竞争法（即行为规制）的保护方式。一方面，从域外保护经验上看，如何保护互联网平台公开数据在内的非个人及机器生成的匿名化数据，欧盟委员会提出两种保护模式设想：一种是创设数据生产者权的赋权保护模式，为数据生产者提供绝对化的财产权保护；另外一种是类似商业秘密保护的“防御性权利”，即反不正当竞争法的行为规制模式。由于数据库特殊权利保护的失败经验，欧盟委员会以及欧盟学界的主流观点偏向于采用反不正当竞争法的防御性保护。另一方面，较之于学理的赋权保护的主流主张，司法实践中，通常采用反不正当竞争法（一般性条款）的行为规制模式对非独创性互联网平台公开数据加以保护。

在司法层面，对新涌现的新型权益，互联网平台公开数据利益诉求者通常以“新兴权利”（或“新型权利”）的名义请求法院对自身权益给予法律上的保护。进言之，互联网平台对公开数据的“新型权利”主张实质上不仅是数据权益主体在网络空间中对自身数据权益诉求的一种法律化表达，也是“权利本位论”下数据权益主体的权利意识觉醒与权利话语权的争取，更是差序格局下多样化利益诉求的一种外在表达。在尚缺乏法律明文规定的前提下，网络平台数据权益主体希望以“新兴权利”的名义，将自身相关数据权益（未法定化的权利）通过司法途径扩张为受法律保护的权益。互联网平台公开数据权益作为司法中推定的受法律保护的利益，它想要转化为法律权利还需要具备法定化的具体条件。在互联网平台数据权利法定化之前，除合同法保护、技术保护之外，反不正当竞争法的行为规制模式不失为一种合理的法律救济路径。

运用反不正当竞争法一般条款保护互联网平台公开数据具备一定优势。作为行为规制法，它赋予法官在个案中一定的自由裁量权，从而应对因社会、科技、文化、经济发展产生的新型互联网平台数据纠纷。因此，运用反不正当竞争法调整互联网平台公开数据纠纷具备一定的开放性、灵活性以及适应性，缓解了赋权模式的封闭性与民法规范开放性之间的紧张关系。但是，司法裁判者习惯于将互联网平台公开数据生产者对数据的投资以及劳动，作为数据生产者对数据成果享有财产权或受法律保护的依据，从而逐步形成“禁止榨取劳动成果”的裁判模式。此种“禁止榨取劳动成果”的裁判模式实质上根源于洛克的自然劳动财产理论，并将有体财产的保护逻辑与机理套用于无体的互联网平台公开数据，它所带来的弊端是互联网平台公开数据的“过度财产化”以及“法官造法”。因此，在个案具体场景中，法官运用宽泛的“诚实信用”或“商业道德”等法律原则裁判数据纠纷时，其必须保持一定程度的宽容，维系正当性评判的足够“权衡空间”。法官应尽量避免以“禁止榨取劳动成果”的权利侵害论作为裁判模式，简单地对他人利用互联网平台数据的行为动辄得咎与非难。鉴于此，运用反不正当竞争法作为互联网平台公开数据权益保护的方式，还须从如下三个维度进行改进：转变保护思维理念；提炼类型化保护方式；保持司法谦抑性以防止司法能动主义过度扩张。

（一）互联网平台公开数据保护思维的转变

与传统有体物资源的稀缺性不同的是，互联网平台公开数据具备“充裕性”。原始农耕文明社会到工业文明社会，传统的私法权利化体系主要是建立在客体的稀缺性之上。传统有体物财产具备一定的物理特性，对其使用会产生有体财产的损耗或毁灭。因此，相较于无体物的智慧成果或数据信息，传统有体财产具备资源有限性以及稀缺性。如果有体财产的物品总量提供越多，相应的其自身就会逐渐贬值，该物品在市场中的价格就越低，这体现了工业社会的“饱和法则”。与工业社会的饱和法则不同的地方在于，信息文明社会中遵循的是数据“充裕法则”。一方面，互联网平台公开数据提供的数量越多，相应可挖掘的衍生数据产品的价值反而越高。另一方面，价值高的数据产品反而以更便宜或趋于免费的价格出售。这与传统有体物随着提供数量的增加而贬值形成鲜明的对比。缘由在于，无形的数据信息具备非损害性，即数据信息可以被无限的复制与使用而不会导致自身毁损。同时，互联网平台数据产品复制成本极低，而数据产品的商品价格受制于边际成本（每增加一份复制拷贝的成本），在没有法定垄断权的情况下，数据产品在理论上不得不以近乎免费的价格提供。这就是为什么单个数据往往没有价值或价值很小，但当数据提供的数量达到一定的量级以后，作为整体的数据集价值远高于单个数据。大数据时代，数据信息的价值体现在共享与复制，网络用户与不同的数据平台从业者之间不再是一种“零和博弈”，他们逐渐发展到相互满意的“帕累托最优”。如果由某一主体独占性享有，数据信息的价值将无法完全实现。互联网平台公开数据的充裕性原理更神奇的地方在于，这种具备巨大价值的海量数据却是可以普遍存在又可以免费的东西。据此，我们在保护互联网平台公开数据时应转变思维模式，即由传统资源稀缺性思维转变为数据充裕性思维，由权利化赋权保护模式转变为谦抑的行为规制模式保护（法益保护），由私权利保护转变为公共利益与市场竞争秩序在内的全面保护。

（二）提炼归纳互联网平台公开数据不正当竞争行为类型

互联网平台公开数据不能权利类型化并不意味着侵害数据法益的行为不能类型化。在大量司法判例的基础上，可以抽象归纳总结出一定程度的类型化不正当竞争行为。一方面，对于可类型化的不正当竞争行为而言，此类行为类型化的规定有利于增强行为规制法的操作性与可预见性。因此，如果列举的行为能够类型化固定下来，那么所列举的行为规定自身也划定了相应的不正当竞争与自由竞争的界限，在该领域内禁止界限以外的情形通常都属于自由竞争或公有领域的范围。另一方面，适用一般性条款或原则性条款保护法益的行为规制方式，使其具有较强的开放性、包容性与灵活性。如此一来，既可满足法律对新发展、新需求、新问题的回应，也可克服赋权保护的封闭性与僵硬性问题。对于具备相同特征性质的侵犯互联网公开数据法益的行为，在时机成熟之后，可对其进行“行为类型固定化”，进而确保行为规制模式在具备灵活开放性的同时，又具备一定的可预见性。

本文认为，随着数据产业的不断发展以及实践中积累的大量互联网平台公开数据利用的案例判决，待到时机成熟之际，采用互联网平台公开数据利用不正当竞争行为的“负面清单”列举方式，抽象总结出一定程度类型化的互联网平台公开数据不正当利用行为。“负面清单”方式主要通过类型化形式规制法律行为，进而调整市场主体行为。从价值理念上看，“负面清单”实质上是秉持“法无禁止即自由”的逻辑，其目的是为了充分发挥数据生产者在数据市场中的私法自治精神，从而减少公权力对私人领域的过度干预，扩大数据市场中私主体依法享有的行为自由。从功能上看，运用“负面清单模式”能够对公权力干预与私主体行为自由边界之间进行明确划分，它通过类型化的形式明文规定不正当利用数据的行为具体包括哪些，类型化不正当数据利用规定之外的就是属于数据自由利用的公有领域。如此一来，数据市场中的相关主体对自己数据利用行为的后果与效力就有一定的稳定预期，他们可以在法律允许的范围内实现最大的意思自治，并自主决定将劳动与资源配置到效益最大化的地方，从而提高数据市场的效力与数据经济活力。这样既避免数据利用者动辄得咎，减少公权力对于数据市场行为的过度介入，也可扩大数据市场主体的行为自由空间。

（三）发挥司法保护谦抑性

法官在适用一般性条款或原则性条款时，不得不面对如下难题：即如何进行充分的裁判证立，尊重基本法理，秉持克制的司法能动立场，规避司法能动主义过度扩张。在个案的具体场景中，如果缺乏确定性的判定标准，极易导致法院在数据新型纠纷领域刚出台一个指导性案例，随即又立马推翻它，这种做法不利于法的安定性。因此，在司法实务中，司法裁判者运用反不正当竞争法规制模式保护互联网平台公开数据时，应首先论证他人未经授权的爬取数据的行为是否破坏了数据市场竞争秩序。对于是否存在破坏数据市场竞争秩序的不正当竞争行为，应从如下几个方面进行考量：互联网平台公开数据的权益主体与其他利用数据的经营者之间是否存在狭义的竞争关系；其他数据竞争者是否存在违法商业道德或诚实信用的不正当竞争行为；其他数据经营者的利用数据行为是否给互联网平台公开数据的主体造成实质性的损害，而不能简单地因竞争存在损失就简单推导出数据竞争行为具有不正当性；如果不对该不正当的数据利用行为进行规制，会诱发数据市场的恶性丛林竞争，破坏数据市场的良好竞争秩序，不利于数据产业的发展崛起。

然而，法官在运用反不正当竞争法解决互联网平台公开数据权益纠纷时，仍然怀有强烈的“家长”干预式情怀，运用“泛道德化”的标准对互联网平台公开数据给予强力度保护。这种做法其实是运用侵权式的判定方式，而不是反不正当竞争法的行为规制方式。它忽视了反不正当竞争法的内在“谦抑性”要求。谦抑性肇始于刑法领域，它旨在强调“立法者力求最小支出——少用或慎用刑罚，以达到最大的社会受益并有效预防或控制犯罪。”晚近，谦抑性概念也逐渐进入经济法话语体系。反不正当竞争法作为经济法与知识产权法交叉的领域，其自身具有内嵌的谦抑属性。对于私法领域而言，私法的意思自治是其基础性要求，司法在内的公权力的干预应当被限定于补充私法自治的局限。换言之，只有在市场失灵或竞争秩序受损但市场自身无法调节纠正时，国家的干预才具有正当性。即使是市场失灵场合，公权力的干预应当是适度的并且应遵循比例原则。这种干预是以回复市场秩序为目的而不是取代市场竞争机制。

本文认为，市场自身可以有效分配数据资源，解决互联网平台公开数据相关的社会效率性问题，由自由竞争市场自身决定。只有在市场调整失灵，或因为过度搭便车达到无法忍受的地步（比如严重影响互联网平台数据经营者生存），仅靠市场自身无法解决时，才需要立法、司法、行政等法律层面的介入。这就意味着，相对于市场规制，立法、司法、行政等法律规制具有内嵌抑制属性。在市场经济领域，应当优先发挥市场机制的条件作用，只有市场失灵且穷尽市场救济仍无法解决竞争秩序被不正当扭曲的损害，法律规制才有介入干预的正当性。因此，公权力干预在内的法律规制实质上是一种市场调整失效后的“二次调整”。在既有经验与认知难以判定互联网平台公开数据纠纷是否存在市场失灵时，应当推定不存在市场失灵并暂时不用司法在内的公权力进行干预。总言之，市场规则优先是反不正当竞争法谦抑性在实践中的映射，从而确保新兴互联网数据行业最大限度的私法自治与宽松的发展环境。在新兴数据纠纷还处在不确定的商业竞争环境中，法律制度与司法实务都须保持一定宽容，维持正当性评价充裕的“权衡空间”。对于互联网平台公开数据纠纷而言，市场能够自行调整的应当由市场自身优先自行解决，市场规制优先于法律规制，包括司法在内的国家公权力应谨慎干预。即使是通过法律规制运用国家权威机关的强制力对互联网平台数据经济的干预也应当是适应市场固有逻辑，目的是为了修复而非颠覆或取代互联网平台数据市场竞争机制。

（四）在个案判定中比例原则对干预边界的限定与利益平衡的维持

个案中，法官在适用反不正当竞争法一般条款解决公开法益型企业数据纠纷时的难题在于，行为规制的边界在哪里？如何限定宽泛的诚实信用原则以及商业道德，防止对新兴数据市场的过度干预？本文认为，在解决互联网平台公开数据纠纷的司法实践中，运用比例原则可较为妥善地解决司法干预的边界难题。比例原则可作为平衡协调相互冲突利益的一种工具，从而将抽象的判定标准客观化，达到对司法干预市场边界的一种限定。在互联网平台公开数据纠纷中，不仅要考虑企业数据竞争者双方之间的利益得失，更需从市场竞争秩序、消费者利益及社会整体利益作综合性的考量与权衡。换言之，在适用一般性条款解决互联网平台公开数据纠纷时，法院所作的判决结果也应当满足更广泛多数人的幸福与利益，这也是功利主义哲学理论的内在要求。市场竞争中利益是一种动态均衡的过程，作为利益衡量工具的比例原则在限定不正当竞争行为上具有天然的正当性。比例原则可以对不正当竞争规制的合理性提供“更好的结构性规范”。比例原则滥觞于德国的公法，最后实现了地域普遍化与领域普遍化。地域普遍化指比例原则逐渐被其他国家法律所接受；领域普遍化指比例原则从公法领域挺进私法领域。正如学者所言，比例原则由一项行政法上的基本原则逐渐上升为一项宪法原则，再进而对包括民法在内的整个法律秩序发生作用。

那么，比例原则具体在互联网平台公开数据纠纷中应当如何运用呢？从构成上看，比例原则包括“适当性（Geeignetheit）原则”“必要性（Erfordlichkeit）原则”与“均衡性（Angemessenheit）原则”三个子原则。适当性原则是指所采取损害第一种利益的行为或措施（受诉行为）须能实现所追求的目的；必要性原则（又称最小损害原则）是指在达成目的的多个方式中，应采用对第一种利益侵害最小、干预最轻的方式，禁止用“大炮打麻雀”；均衡性原则（又称狭义比例原则）是指对第一种利益的损害和干预与其所追求的目的之间必须相称，二者在效果上不能不成比例。由上可知，比例原则表达了一种适度、均衡的理念与思想，因而是一项理性的行为准则。法院在审理互联网平台公开数据纠纷时，比例原则可为其提供“一种审查工具或手段”，并为其提供一套可供实践操作的思维工具与行动指南，为最终合理的审判结果提供支撑理由。

具言之，在审理的具体场景个案中，法官须运用“比例原则”与“利益衡量”的思维，考虑其他竞争者合理使用数据的利益、消费者获取数据的利益、数据产业发展传播及市场有序竞争的整体利益。首先，从适当性原则上看，司法裁判者应考察数据竞争者是否存在完全摄取他人的劳动成果，并提供与他人同质化的服务。如果是，则这种行为对于市场竞争的促进并无任何积极意义，该行为有悖商业道德。但如果数据竞争者利用爬取的其他互联网平台公开数据，在一定程度上既丰富了消费者的选择，又提升了用户体验，创新数据经营的商业模式，则应认为这种数据利用符合适当性。其次，从必要性原则上看，互联网平台数据竞争者双方之间的利益应当进行一定的平衡，数据使用者在利用其他互联网平台公共数据时，应遵循“最少、必要”原则。如果明显存在更少更小侵害后者的损害方式，前者却未采取就超过了必要的限度。最后，从均衡性原则上看，应当评估数据使用者所实现的积极效果与被利用的互联网平台数据提供者所遭受的损失是否均衡相称，前者的行为是否造成对后者的实质性替代，进而威胁到后者的生存底线。总之，对互联网平台公开数据竞争行为的正当性评判，最恰切的方式是在个案的具体场景中借助比例原则，对各方数据竞争主体的利益以及公共利益进行动态的、全方位、精细化的权衡，在确保其他数据使用主体的自由不被过度限制的基础上，对司法干预的边界进行必要的限定，进而满足反不正当竞争法的谦抑性要求。■