张伟君：论著作权法第三次修改后“转播权”内涵的变化学术资讯

来源：知识产权杂志

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原文刊载于《知识产权》2021年第3期，第27-33页。转载请注明出处。因篇幅较长，故注释从略，完整原文见《知识产权》纸质版。文章不代表本刊观点。

作者简介：

张伟君，同济大学法学院教授

内容提要：从现行《著作权法》的立法目的来看，著作权人享有的以有线传播的方式向公众传播广播的作品的权利以及广播组织享有的对广播、电视的转播权，都不能用来控制同步的网络转播行为。第三次修改后的《著作权法》赋予了著作权人“以有线或者无线方式”转播作品的权利，这不仅意味着著作权人对“广播的作品”的网络转播行为的控制不再需要借助“其他权利”，而且还可以控制对“有线传播的作品”的转播；同时，广播组织禁止他人“以有线或者无线方式”转播其播放的广播、电视的权利的范围也扩张到了网络转播行为。

关键词：著作权法转播权广播权广播组织有线转播无线转播网络转播信息网络传播权

一、问题的提出

我国现行《著作权法》在赋予著作权人的广播权中其实已包含了对“广播的作品”的转播权，即“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的权利。这个权利来自《伯尔尼公约》第11条之二第1款第（ii）目的规定，既包括有线方式的转播权，即“以有线传播方式向公众传播广播的作品”，以控制有线传输机构（如有线电视机构）对初始广播的作品的二次同步转播，也包括无线方式的转播权，即“以转播（rebroadcasting）的方式向公众传播广播的作品”，以控制无线广播组织（另一家无线电台或电视台）对初始广播的作品的二次同步转播。

同时，我国现行《著作权法》第45条规定，广播电台、电视台有权禁止未经其许可“将其播放的广播、电视转播”，即赋予了广播电台和电视台对“其播放的广播、电视”的转播权。根据全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会对该条款的释义，“本项没有规定转播是通过无线还是有线”，但是，“全国人大常委会法律委员会主任王维澄同志在其所作的关于修改著作权法的决定的报告中提到：广播电影电视总局提出，目前有线电视发展很快，应增加规定有线方式的播放权。同时，根据广播电影电视总局要求，法律委员会建议将该项修改为‘将其播放的广播、电视转播’，因此，根据这一报告，可以认为转播不仅指无线方式，也包括有线方式”。这就是说，我国现行《著作权法》赋予广播组织的转播权与著作权人享有的转播权的内涵应该是一致的，既包括无线方式的转播权，也包括有线方式的转播权。这其实已经超越了《罗马公约》和《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）有关广播组织享有的转播权仅限于无线转播（rebroadcasting）的规定。

2020年我国《著作权法》第三次修改后，著作权人享有的转播权以及广播组织享有的转播权在文字表述上都发生了一些变化。其中，著作权人享有的转播权就是广播权中所包含的“以有线或者无线方式转播作品”的权利，广播电台、电视台享有的转播权则体现为“有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播”。通过此次修改，不仅统一了“转播权”的文字表述，而且意思更为清晰，“转播”一词在我国著作权法中的涵义将不再限于无线方式的转播（rebroadcasting），而是可以涵盖任何有线或者无线方式的转播。但是，因为我国现行《著作权法》其实已经赋予著作权人和广播组织以有线或者无线方式转播作品以及转播广播、电视的权利，所以如果仅仅从字面文义解释的角度，似乎看不出“转播权”的含义在修法前后有什么实质性的变化。那么，新修改的《著作权法》有关“转播权”的规定究竟是否扩大了其权利范围？这涉及如何解释现行《著作权法》中“转播权”的涵义以及新修改的《著作权法》中“转播权”的涵义问题。其核心是：现行《著作权法》中的“有线转播权”是否可以控制他人对广播的作品或者广播、电视的网络转播行为？

有学者在分析现行《著作权法》“广播权”定义中的“有线传播或者转播”是否包括互联网转播的时候认为：网络转播可以构成有线传播广播的作品（即有线转播）。该观点认为：无论《伯尔尼公约》中的“有线”（wire）能否涵盖所有通过线路转播的行为，从《伯尔尼公约》之后缔结的国际条约的规定和《著作权法》的逻辑结构可以推出，《著作权法》有关“广播权”规定中的“有线”应被理解为包括互联网在内的任何线路。那么，这种观点是否合理呢？本文将对此进行分析。

二、我国现行《著作权法》中作品的转播权宜作狭义解释

著作权人享有的专有权利是法定的。对《著作权法》规定的各项专有权利的解释，不应该随意扩张，而应该尽力符合立法时的具体目的。我国现行《著作权法》对于广播权（包括有线转播权）的规定，是我国在加入世界贸易组织前2001年第一次修改《著作权法》的时候确立的，“是为了执行《伯尔尼公约》，与公约保持一致”。当时我国还未加入《世界知识产权组织版权条约》。那么，《伯尔尼公约》第11条之二中的“以有线传播或转播的方式向公众传播广播的作品”，是否应该解释为涵盖网络转播呢？这取决于成员国自己的意图和需要，而并不是该公约的强制要求，因为《伯尔尼公约》最初规定这项专有权利的时候，显然是针对那些通过有线电缆等有线传输的方式来转播广播的作品的行为，比如，一个有线电视机构转播另一家无线电视台广播的作品，而不包括网络转播。

有线传播与无线传播的区别在于是否“需要通过某种形式的人工导体来进行传输”。从网络传播需要借助人工导体传输这一技术特征来看，网络直播或转播显然不是无线方式的传播。至于网络直播或网络转播是否一定属于《伯尔尼公约》中的有线方式，如研究《伯尔尼公约》的权威学术著作《国际版权和邻接权：伯尔尼公约及公约以外的新发展》一书所言：“近来，这些人工导体的范围又得到了极大的扩展，甚至还包括诸如激光束这类无形的手段”。因此，如果坚持以传输技术特征为准来分析的话，本文认为，即便有的互联网传输会借助有线或电缆等“人工导体”的辅助，网络直播或者转播未必就完全符合有线传播或有线转播的特征。所以，即便如上书所言：对“通过有线”（by wire）一词作广义解释，可以将有线数字转播（wired digital retransmission）也涵盖到第11条之二的权利范围之中，进而可以将网络转播广播的作品解释为“以有线传播的方式向公众传播广播的作品”，但这只是对《伯尔尼公约》相关规定的一个广义解释或扩张解释，是否采纳这样的广义解释，依然取决于各成员国著作权法相关规定的真实含义和实际需要，而并非必须得按照这样的方法进行扩张解释。

我国2001年《著作权法》在确定赋予著作权人广播权的时候，立法机关仅仅直接复制了《伯尔尼公约》中有关广播权的规定，只规定著作权人享有以无线方式公开传播或广播作品的权利，连有线广播行为都不在广播权的控制范围内，更不要说企图禁止网络环境下非交互式传播作品的行为。因此，这个权利是无法控制网络直播行为的，这就导致法院在司法实践中总是以“著作权人享有的其他权利”为依据来解决擅自网络直播他人作品的侵权纠纷。同样，2001年《著作权法》虽然规定了著作权人享有“以有线传播或者转播的方式向公众传播广播的作品”的权利，但其目的只在于禁止无线广播组织（传统的广播电视台）的无线转播和有线广播组织（主要是有线电视机构）的有线转播，而不可能意在禁止当时尚未出现的网络实时转播行为。因此，对于未经著作权人许可擅自通过网络实时转播他人作品的行为，我国法院也不应该借助于扩张解释广播权中的“有线转播权”来解决问题，而应该按照“其他权利”来控制网络转播行为。无论是网络直播还是网络转播，都是非交互式的网络传播，是同一个性质的作品传播方式，如果对于网络直播用“其他权利”来控制，对于网络转播却用“广播权（有线转播权）”来控制，可能会造成业界对法律规则理解和适用的困惑和混乱。

三、著作权人转播权与广播组织转播权在现行《著作权法》中内涵一致

就广播组织享有的转播权而言，2004年由WIPO版权及相关权常设委员会主席与秘书处合作编拟的《关于保护广播组织的条约合并案文》明确将“网播”和“其他计算机网络播放”的行为排除在无线方式的广播（broadcasting）之外，因此可以推论出，网络转播也不应该属于无线方式的转播（rebroadcasting）。但是，我国现行《著作权法》所赋予广播电台、电视台的广播、电视转播权，不仅指无线方式的转播，也包括有线方式的转播。那么，在我国现行《著作权法》下，能否将对广播电视的网络转播解释为有线转播，从而让广播组织享有网络转播权呢？

从2001年我国《著作权法》第一次修改时的立法目的来看，其是基于原国家广播电影电视总局提出的“目前有线电视发展很快，应该增加规定有线方式的播放权”。所以当时赋予广播组织有线转播权，就是想控制有线电视机构的转播行为而已，根本未涉及网络转播。即便如此，我国当时对广播组织权利的保护也已经超出了《罗马公约》和《TRIPS协定》的“无线转播权”的要求，而使广播组织享有了有线转播权，如果进一步将有线转播解释为网络转播，就明显过度扩张解释了。在央视国际网络有限公司诉北京我爱聊网络科技有限公司侵害著作权及不正当竞争纠纷案（以下简称央视案）中，二审法院认为：“《TRIPS协定》对于广播组织权的保护并未扩展至网络环境下。而我国在修订《著作权法》中广播组织权的相关内容时，亦参照了《TRIPS协定》等国际条约的规定。同时，在《著作权法》制定之时，我国互联网的发展尚属初期阶段，《著作权法》第45条的调整范围仅限于以无线方式、有线方式转播广播电台、电视台节目的行为，而未将广播组织权的保护范围扩展至互联网环境下。”这是对立法意图的正确解读。

从对现行《著作权法》下广播组织享有的转播权的理解来看，我国学界普遍认为其并不包括网络转播权。有学者曾主张，在广播组织的权利中，在“无线或有线方式”之外还应列明互联网转播，即“以无线、有线或网络方式转播”。虽然这样的表述最后并未被此次修法所采纳，但也恰恰说明学界的主流观点是：现行《著作权法》第45条规定的“禁止对广播、电视的转播（包括以无线或有线的方式）”，并不能涵盖对网络转播行为的禁止。

从我国法院审理侵犯广播组织转播权纠纷案件的相关司法实践来看，除个别法院外，司法实践的主流观点均承认：广播组织尚不能够控制他人的互联网转播行为。在央视案中，二审法院认为：该案中，通过互联网转播中央电视台相关频道的节目内容，即使与以无线方式、有线方式的转播在客观效果上并无实质差异，但是，鉴于我国现行《著作权法》尚未将互联网环境下的转播行为纳入《著作权法》第45条的调整之列，因此，该案上诉人我爱聊公司在互联网环境下通过其运营的“电视粉”客户端转播中央电视台相关频道节目内容的行为，并不构成《著作权法》第45条所规定的“转播”行为。同样的地，在广州网易计算机系统有限公司与央视国际网络有限公司侵害广播组织权纠纷的二审民事判决中，广东省广州市中级人民法院认为《著作权法》中广播组织的“转播权”控制的是以有线方式或者无线方式进行的转播行为，但这并未包括通过互联网进行的转播行为，故该案中通过互联网的方式定时转播涉案视频的行为并不侵犯广播组织的权利。

总之，即便我国现行《著作权法》实际上已经赋予广播组织有线或无线方式的转播权，但大多司法裁判已经表明：我们并不能认为其可以控制网络转播行为。即便主张我国现行《著作权法》中作品享有的有线转播权可以解释为包括网络转播的学者，也承认“现行《著作权法》中广播组织的转播权无法规制互联网转播”。因此，既然广播组织享有的转播权（包括有线方式的转播）无法解释为可以控制对广播、电视的网络转播行为，那么，如果将著作权人享有的转播权（包括有线方式的转播）解释为可以控制对广播的作品的网络转播，不是自相矛盾了么？如此解释，只会使得现行的著作权法律规范体系与司法裁判标准变得愈发混乱。

四、《著作权法》第三次修改的目的在于扩大广播权以及转播权的范围

从2001年我国《著作权法》第一次修改至今，信息网络传播技术发展突飞猛进，通过互联网实现非交互式的远距离传播他人作品已经变得轻而易举，确实应该同样赋予著作权人对网络环境下非交互式传播其作品的专有权利。不过，由于当年立法的限制，我国法院在有关著作权侵权纠纷案件中无法随意扩大解释广播权以及转播权的范围，因此转而寻求兜底的“其他权利”来解决擅自网络直播他人作品或者网络转播广播的作品的问题。虽然“其他权利”与著作权权利法定之间存在一定的矛盾，但这不失为解决现实问题的一个办法。

比如，2009年北京市高级人民法院在安乐影片公司诉北京时越网络技术有限公司、北京悠视互动科技有限公司侵害著作权纠纷案的判决中认为：“悠视网”提供的是对涉案电影作品定时在线播放服务和定时录制服务，网络用户只能在该网站安排的特定时间才能获得特定的内容，而不能在个人选定的时间得到相应的服务，因此，该种网络传播行为不属于信息网络传播权所限定的信息网络传播行为。同时，因该种行为亦不能由《著作权法》第10条第1款所明确列举的其他财产权所调整，故一审法院认定其属于《著作权法》第10条第1款第17项“应当由著作权人享有的其他权利”调整的范围是正确的。从“该种行为亦不能由《著作权法》第10条第1款所明确列举的其他财产权所调整”的表述来看，显然，该判决否定了网络定时直播的行为可以受“广播权”控制。再如，2020年上海市浦东新区人民法院在央视国际网络有限公司诉上海聚力传媒技术有限公司著作权侵权纠纷案的判决中就认为：“有线转播”仅限于将无线广播信号通过有线电缆传送给特定区域的受众，并不包含互联网转播。

为了解决有线传播、网络直播和网络转播等长期游离于《著作权法》明确赋予著作权人享有的专有权利之外的问题，此次著作权法的修改从一开始就准备扩大“广播权”的范围，将非交互式远距离传播作品的行为统一纳入到该项权利当中。原国家版权局在2012年3月和7月分别公布的修改草案第一稿和第二稿以及原国务院法制办公室2014年公布的修订草案送审稿中，曾经将“广播权”的名称改为”播放权”，并表述为“以有线或者无线方式公开播放作品或者转播该作品的播放”，就已经体现了这个目的。2020年4月提交全国人民代表大会常务委员会审议的修正案（草案）虽然又恢复了“广播权”的名称，但是其条文基本延续了2014年送审稿的表述，改为“以有线或者无线方式公开播放或者转播作品”。而且，司法部党组书记、副部长袁曙宏所作的关于《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》的说明中明确指出：“为了适应新技术高速发展和应用对著作权立法提出的新要求，解决现行著作权法部分规定难以涵盖新事物、无法适应新形势等问题，修正案草案作出以下规定：……修改广播权有关表述，以适应网络同步转播使用作品等新技术发展的要求。”这进一步清晰地表明：我国现行《著作权法》中赋予著作权人的转播权（包括以有线传播的方式向公众传播广播的作品）并不能控制“网络同步转播使用作品”的行为，而是寻求“其他权利”来解决问题的，因此此次修法的目的就是要将网络转播纳入“以有线或者无线方式转播作品”，从而统一在“广播权”的名下，而不再需要依靠“其他权利”来控制网络转播行为。

2020年8月提交全国人民代表大会常务委员会审议的二审稿以及2020年11月11日最后通过的修改决定仅仅将“以有线方式或者无线方式公开播放作品”修改为“以有线方式或者无线方式公开传播作品”。这是因为我国《著作权法》中使用“播放”一词的时候往往与广播、电视播放相联系，“公开播放”改为“公开传播”更能体现此次修改将所有非交互式的远距离公开传播行为纳入“广播权”的目的。同时，“以有线方式或者无线方式公开传播作品”的表述，是与《世界知识产权组织版权条约》第8条“向公众传播权”中规定的“任何以有线或者无线方式向公众传播作品”一致的。该向公众传播权涵盖了所有交互式或非交互式的远距离公开传播，而我国《著作权法》则将交互式远距离公开传播交给了“信息网络传播权”来控制。因此，在新的广播权中特意增加了“但不包括本款第12项规定的权利”（即信息网络传播权）的规定。总之，新修改后的《著作权法》中所规定的广播权，虽然依然名为广播权，但其实已经与“广播”这种无线方式的传播相距甚远，而是实实在在的任何非交互式远距离传播作品的权利；而“转播”的含义也已经不再限于《伯尔尼公约》中的无线转播（rebroadcasting），而是任何以有线或无线方式的转播了。因此，新修改的广播权当然可以包括现行《著作权法》中的广播权所无法控制的有线传播以及网络直播和网络转播。虽然因为我国现行《著作权法》中存在特殊的“其他权利”，即便在现行法规定的专有权利范围下，司法实践早已经以“其他权利”来解决有线传播以及网络直播和网络转播等导致的著作权侵权纠纷案件，但是这个变化至少可以将同一性质的非交互式远距离传播作品的行为统一在一个权利项下，进一步明确和厘清著作权人可以享有的专有权利的范围。不需要再借助“其他权利”，不失为立法上的一个进步。

更值得一提的是，与现行《著作权法》规定的转播权相比，新的广播权中删除了“向公众传播广播的作品”的限制，扩大为“转播作品”的权利。因此，其可以控制的不仅仅是对以无线方式“广播的作品”的转播，还可以控制对以有线方式“传播的作品”的转播。比如，以有线电缆进一步转播有线传播的作品，以及通过互联网转播有线传播或者网络传播的作品。如《WIPO因特网条约评注》所述，《伯尔尼公约》中是否赋予了著作权人这样的转播权（retransmission right），“并没有给出明确的答案，似乎并没有被涵盖在公约条文中”，但是，“WCT第8条包括对原始的有线传播进行有线转播”，“在许多国家，这种有线传播或有线转播是被涵盖在广播权中的，如《德国著作权法》第20条”。从这个意义上说，我国《著作权法》这次对广播权的修改也借鉴了《德国著作权法》的规定，更与我国于2006年加入的《世界知识产权组织版权条约》中的“向公众传播权”保持一致，实实在在地扩大了著作权人享有的专有权利。

此次修法中广播电台、电视台享有的转播权从“有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视转播”修改为“有权禁止未经其许可将其播放的广播、电视以有线或者无线方式转播”。从文义解释的角度来看，依然是以有线或者无线方式转播广播、电视的权利。有学者认为：“就修改后的第47条而言，其与现行《著作权法》第45条所规定的广播组织转播权并无实质性区别，因此，可以认为，新通过的修正案并未修改现行法中广播组织转播权的控制范围。”其担心“修改后的第47条同样无法规制互联网转播行为”。本文认为，虽然在此次修法通过前我国各界对有没有必要扩大广播组织的权利有激烈的争论，但是，最后修法的结果是广播组织的权利得到了空前的扩张，可以说远远超出了现有国际条约对广播组织的保护水平，甚至使得广播组织享有了网络环境下以交互式方式再次传播其播放的广播、电视的禁止权，即“信息网络传播权”。那么，毫无疑问，广播组织享有的“以有线或者无线方式转播”其播放的广播、电视的禁止权自然也应该可以禁止非交互式的网络转播的行为。所以，这次修改广播组织权利的规定，既赋予了其非交互式的网络转播权，也赋予了其交互式的信息网络传播权，应该是毋庸置疑的。

结语

总之，为了解决现行《著作权法》有关广播权的规定无法控制有线传播以及网络直播、网络转播等行为的问题，新修改的《著作权法》对广播权的内涵作了全面的扩张，使其演变成为一个可以控制所有非交互式远距离传播作品或转播作品行为的权利。相应地，广播组织享有的转播权也可以禁止对其播放的广播、电视的互联网转播。

需要强调的是，著作权人享有的转播权（包括网络转播权）与广播组织享有的转播权（包括网络转播权）是两个相互独立、并行不悖的权利。广播组织享有的邻接权并不会导致对其播放的作品的著作权的减损；反过来，广播组织播放的节目内容享有著作权的保护，也并不会架空广播组织独立享有的邻接权。在修法前是如此，在修法后也是如此。比如，如果电视台获得授权播放的一个视听作品享有著作权保护，并不会妨碍该电视台去禁止其他电视台转播该电视节目，也不会妨碍该电视台去禁止其他网络平台转播该电视节目。■