翟新丽：关于“金拱门外卖案”判决的两点建议| 专家谈上海三中院“麦当劳案”

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5月7日，绿会法律部就外卖平台一次性塑料餐具污染问题召集专家、学者、律师进行了研讨。来自郑州大学法学院翟新丽老师发表了如下意见：

我就其中的两个问题发表一下我的看法，第一个问题就是违法和过错的关系，1986年出台的民法通则第124条对于违法的规定是：违反国家保护环境，防止污染的规定，污染环境造成他人损害的，应当依法承担民事责任。这是民法通则中规定环境污染的侵权行为，它的构成要件之一是这个违法行为。该条规定，环境污染是一种无过错责任，适用无过错责任原则，我想是应该是没有异议的。

那么从另外一个角度，从理论的角度来讲，关于过错和违法的关系，民法学者可能有很多不同的看法，一种观点认为违法是包含在过错里面的，只要违法就认为他有过错；那么另外一种观点认为过错和违法是并列的，不是一种相互包含的关系。那么关于过错是如何判断？这个又有非常多的观点。现在一般通行的过错判断标准并不是以行为人主观进行判断的，而是以社会一般标准，即社会通识，要以理性人的标准去判断。

关于这个问题呢我就讲这么一点，就是我认为这个判决中关于违法与过错论述的太过于简略。

另外一个问题是我所关注到的一个点为判决中说外卖平台不是一个零售场所，那么关于外卖平台在法律上是不是零售场所可能会有很多争议。我想是不是分开来看，在外卖平台上，他出售的食品，就是这个饭菜，单从这一点肯定跟超市是不一样的。但其附加的一次性餐具，不是麦当劳自己做的，它也不是食品，而是麦当劳从别的批发商购买得来的，然后再无偿地提供给消费者，并且以有偿和无偿方式提供，并不影响一次性餐具它的商品属性。

那么对一次性餐具而言，这个麦当劳即金拱门的平台，我认为他的提供的行为和超市里出售别的东西是一模一样的。就一次性餐具商品而言，外卖平台就是一个零售场所。

从这个一次性餐具的整个商品流程来看，那就是从生产商那里批发，批发完了通过这个平台，然后呢以无偿方式、零售方式提供给各个消费者。

事实上它就是商品的零售行为，就是说我们不去把整个平台定性，而要把一次性餐具的商品及商品流去给它定一个性。那我觉得从这个角度上来讲的话，也是很有说服力的。希望在上诉的时候，在这一点上能够强调一下。这是我的一点点看法，希望能有所帮助。谢谢大家！

整理/田雨疆  审/翟新丽  编/sakura

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