张式军：应理清黄河保护法草案中规定与其他法律规定冲突的问题 |《黄河保护法草案》修改建议讨论会学术资讯

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2021年5月19日，由中国绿发会政研室牵头举办的“《黄河保护法草案》（征求意见稿）修改建议讨论会”在京召开。邀请来自环境、生态、司法等相关领域的多位专家，以及公益组织代表，共同对《草案》展开深入讨论并提出修改建议。会上，山东大学张式军教授与大家进行了分享交流，现将发言内容整理、分享如下：

对于此前各位专家的发言我都进行了认真的学习，认为各位专家对于黄河保护法草案所提的修改意见已经十分全面了，因此，我最后再简单地提一点我的个人看法。

目前的黄河保护法草案依然还需要改进，这部法律试图将很多问题都同时包含进来并加以解决，这本身就是一件困难的事情，以该法的立法目的、基本原则为例，就有不小的改进空间。首先是立法目的中提到的“幸福河”，我个人认为“幸福河”作为一种政策口号是比较好的，但是将日常用语放置在法律条文则有待商榷。然后是基本原则，一部法律的基本原则能够体现该法律的相关理念与价值，对于后续的基本内容也具有一定的指引作用。但这部草案中所提及的基本原则相对较多，进行了过渡地扩展，有些基本原则也不能够起到一个统领、贯穿法律的作用，因此有必要进行相应的调整。

以上是宏观层面的修改意见，对于这部法律具体的制度而言，也同样具有改进的空间。黄河保护法是特别法，在具体制度与法律规范的设计上需要考虑和其他相关法律衔接的问题，比如《水法》、《水污染防治法》等相关法律。就部门机构的职责问题，我认为在这些职能部门当中最重要的就是处理由水利部设立的黄河流域管理机构和生态环境部设置的监管机构两者之间的关系，当然还包括其他部门之间关系，这些部门之间的关系都应当在这部法内进行很好地厘清。

此外，对于微观制度层面的规定，该草案的内容也都非常的充实、和谐，但依然还有少部分规定是与目前现有的法律制度存在不一致的情况，举几个例子：

1. 草案第13条涉及到规划编制主体的问题，规划编制主体的问题在《水法》中有规定，但草案与《水法》的规定是不一致的，这需要对特殊法和一般法之间的关系进行讨论。

2. 黄河保护法草案中是第14条规定规划水资源论证论证的内容，目前我国的《水法》《取水许可和水资源费征收管理条例》和《建设项目水资源论证管理办法》等法律法规中规定了项目水资源论证的内容，规划水资源论证和项目水资源论证之间的关系如何协调，由黄河保护法所延伸出的规范水资源论述的适用范围又是如何，这些都值得我们进行思考。

3. 草案第15条中规定国土空间用途管制问题。国土空空间用途管制是黄河保护中一个很重要的内容，草案第15条规定的国土空间用途管制与2019 年修正的《土地管理法》第35条的规定存在冲突，等于把原来土管法的规定做了改变，那么这个改变是不是可行？我在这一点上详细的说一下：草案中黄河流域国土空间用途管制制度条款第三款的表述是这样的：“禁止使用当地地从事非农业活动，严格限制将粮食种植用地转为其他类型用地，未经国务院批准禁止将永久基本农田转为城镇空间。”那么从这样的规定表述来看，永久基本农田的用途转化在国务院的批准下是存在可能性的，而耕地用作非农业活动则是严格禁止的，这是该法条所规定的内容。但事实上，《土地管理法》第35条规定：“永久基本农田经依法划定后，任何单位和个人不得擅自占用或者改变其用途。国家能源、交通、水利、军事设施等重点建设项目选址确实难以避让永久基本农田，涉及农用地转用或者土地征收的，必须经国务院批准。”即永久基本农田经国务院批准后能够转化为相关领域的重点建设项目，而草案所表述的城镇空间，显然与《土地管理法》所表述的重点建设项目不是同一个范围。这就需要对空间用途进行明确地说明和解释。此外，本条还涉及耕地用途转化问题，说是禁止使用耕地从事非农业活动，表达的是不能在目前属于耕地性质的土地内从事非农业活动，但是后面紧接着是关于永久农田的用途转换的规定，这里边容易产生误解，就耕地是完全禁止、绝对禁止转换用途的。但是根据《土地管理法》第37条、第44条的规定——农用地并非绝对不能转让，是在一定的程序下能够转换用途的。由此产生的法律规定中的不一致，需要加以解决。

4. 草案第69条里是固体废物污染防治的问题。对填埋堆放的固体废物进行规制是非常有必要的，但草案的这一条规定却把范围局限在“黄河流域河道管理范围”，而长江保护法的范围却是“长江流域河湖管理范围”，不知为何黄河保护法的草案没有把河湖这个范围写上，也可能是黄河流域河湖不多，但是我认为，在沿河、沿湖倾倒、堆放、处置固废的现象同样应当纳入管理，河湖范围应当纳入到这一条当中。

5. 最后是我们这部法律不合适去解决，也难以解决财产赔偿问题、侵权的问题。首先是草案第98条与111条两个条文是完全一致，其次关于侵权赔偿的相关法律问题，直接适用《民法典》就可以了。对于造成他人损害侵权的现实情况，要求行为人承担侵权责任肯定也不会依据这个草案。还有就是公益诉讼的问题，前面老师提到的草案在这方面没有什么进步，所以说整个第98条是一个重复，没有进步的条款。

整理/sakura 审/泓嘉一编/Angel