【本期关注】程雪阳 | 《土地管理法实施条例》修改与集体土地征收、入市制度的完善学术资讯

来源：中国土地科学

《土地科学动态》2020年第3期重点关注“《土地管理法实施条例》修改相关重大问题”，主要议题包括：《土地管理法实施条例》修改与土地征收制度完善、集体经营性建设用地入市制度落实、宅基地有偿退出制度落实、国土空间规划制度构建和其他重大问题。新冠肺炎疫情期间，编辑部联合郑州大学中国土地法研究中心、广东外语外贸大学土地法制研究院、苏州大学王健法学院土地法与公共政策研究中心，采用腾讯会议辅以同步直播的形式组织专家研讨，形成了一系列有价值的观点文章，现通过本微信公众号陆续推出，敬请关注。

《土地管理法实施条例》修改与集体土地征收、入市制度的完善

苏州大学王健法学院程雪阳

党的十八届三中全会之后，我国的土地制度就一直在进行全面深化改革，而且这两年改革的力度、广度和深度越来越大，也在制度建设层面取得了许多重要的改革成果。2019年《土地管理法》修正完成就是这些改革成果法律化、制度化的具体体现。不过，《土地管理法》毕竟是一个框架性的法律，其依赖于具体实施条例的完善和执行才能真正落实到土地制度的实践中。

2020年3月底，自然资源部向社会发布了《土地管理法实施条例（修订草案）（征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”），包括理论界和实务界（特别是地方各级自然资源管理部门）都对此给予了高度关注，其中尤以集体土地征收补偿制度的完善和集体经营性建设用地的入市改革尤为引人注目。因此，笔者就这两个问题的制度完善和法律表达谈三点意见。

一、征收制度应明确征收决定的做出主体

现行的《行政诉讼法》第12条规定，公民、法人或者其他组织对征收、征用决定及其补偿决定不服，提起行政诉讼的，人民法院予以受理。《行政复议法》第6条也规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关违法集资、征收财物、摊派费用或者违法要求履行其他义务的，可以依照本法申请行政复议。从这两项规定来看，我国的法律为不服集体土地征收决定的当事人提供了法律上的救济渠道。然而，这种救济渠道在现实中并不通畅。出现这种现象的原因可能有很多，但其中最不容忽视的是，现行的土地管理实体法没有明确地建立“集体土地征收决定制度”。具体来说，集体土地征收是一个多阶段行政行为，其中既有内部行政行为（比如市县政府向省级以上人民政府提出的征收申请），也有过程性行政行为（比如省级以上人民政府依法作出的农用地转用批复和征收批复）。既有法律行为，也有事实行为（比如市、县级人民政府的征收启动公告、具体的征收实施行为）。但究竟哪个行为是征收决定，法律的规定却并不清楚，因为现行《土地管理法》第47条第1款只是规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”。在司法实践中，这种模糊的法律规定导致了非常严重的后果。因为法律规定的不明确，有的当事人起诉的是作出批复的省政府或者国务院的批复行为，有的当事人起诉的是市、县级人民政府的组织征收行为，有的起诉的是拆迁办、自然资源局具体的征收实施行为，还有的起诉公告机关（可能是村委会或拆迁公司）的公告行为。在最为夸张的情况下，因为当事人搞不清这些主体之间的关系，也不清楚应当起诉谁，索性从国务院到省政府、市县政府、市县国土资源局、拆迁办或拆迁公司乃至村委会一并起诉。当事人及其律师这种混乱的起诉行为，并不完全是因为他们对法律的认识或理解出现了问题，因为法院也无法准确确定集体土地征收案件中的被告。在实践中，有的法院裁定省级政府的征地批复具有可诉性，有的法院则反对这种意见，认为征地批复属于内部行政行为或过程化行政行为，不具有可诉性。有的认为应当以征收公告上盖章或署名的单位作为集体土地征收案件的被告，有的则认为应当一律以市、县级人民政府为被告。事实上，从行政法基本原理来看，公告行为仅仅是一个事实行为，其本身并不改变法律上的权利和义务关系，因此不能简单地将公告机关作为征收决定的作出主体。而且在实践中，很多地方政府常常会在公告中载明上级政府的批复，从而导致征地批复这种内部行政行为外化，进而有意无意引导法院和当事人将省级政府或国务院列为征收决定的作出主体。市县政府的这种行为并不能说没有道理，因为在他们看来，集体土地最终能不能被征收，关键不取决于市县人民政府，而取决于审批机关。但是省级人民政府和国务院也会反驳说，他们只是审查和同意市县人民政府征收土地，而不是他们在决定究竟需要征收哪块或哪些集体土地。在《土地管理法》的修改过程中，笔者以及一些土地法研究者就提出，法律应当解决这一问题，不能出现“程序法和救济法上可诉，但实体法上找不到诉讼的对象”的问题。遗憾的是，这一意见并没有得到重视。如今《土地管理法实施条例》正在修订，这是完善这一立法漏洞的最佳机会,但3月底公布的《土地管理法实施条例（公开征求意见稿）》第35条，只是对《土地管理法》第47条第1款做了略微的文字调整后，依然规定“征收土地申请经依法批准后，市、县级人民政府应当依法公告并组织实施。”具体由哪个主体在何时作出征收决定，依然是模糊不清的。笔者认为，《土地管理法实施条例》应当肩负起进一步具体化和落实《土地管理法》的重任，在条例中明确规定集体土地征收决定的作出机关和作出时点，从而为当事人寻求司法和行政复议救济提供明确的制度通道，避免继续浪费当事人和法院的时间、精力和司法成本。具体来说，笔者建议，征求意见稿第35条修改为“征收土地申请经依法批准后，市、县级人民政府应当做出征收决定，依法公告并组织实施。公告内容应当包括征收土地申请批准情况，落实征地补偿安置、腾退土地和房屋的要求，以及依法申请行政复议或行政诉讼的期限等。”理由如下：

首先，现行《土地管理法》之所以在政府系统内部设定征收审批机关，其主要功能是对市、县级人民政府的征地行为进行监督，避免地方政府为了发展经济而违反土地利用总体规划、侵占基本农田或者有其他危害被征收人权利的行为，因此征收审批机关（即国务院及省政府）是“同意征收”而不是“决定征收”。

其次，现行《土地管理法》规定，市、县级人民政府既是集体土地征收的申请人，也是具体征收行为的实施者，而且该级政府对地方土地利用的情况和公共利益的需要也最为了解，由该层级政府最终作出是否征收的决定也是妥当的。当然，有人可能会怀疑说，如果法院最终判定市县政府的征收决定是违法的，因此将其撤销，那么如何处理呢？因为省级政府或国务院的征地批复依然有效，市县人民政府要不要继续实施该批复呢？如果不实施的话，是否会违反上级政府的决定呢？笔者认为，如果我们将批复本身的性质界定为是“行政机关内部的监督和审查行为”，那么这一问题是可以解决的，因为省级政府或国务院只是同意市县政府进行土地征收，而不是要求市县政府进行土地征收，所以即使此类批复由于市县政府的具体征收决定违法而无法实施，那也不会损害省级政府或国务院的权威或领导力。

最后，只有要求市、县级人民政府作出征收决定，《行政诉讼法》和《行政复议法》所提供的救济渠道才是畅通的。因为最高人民法院（2005）年发布的行他字第23号《最高人民法院关于适用<行政复议法>第三十条第二款有关问题的答复》认为，国务院和省级人民政府的征地决定属于行政机关行政终裁行为，所以人民法院不能受理对这一类行为的诉讼。虽然最高法院对《行政复议法》的这种解释很有争议，但实际情况是，一旦要求省级政府或国务院作出征收决定，或者将其批复视为征收决定，那么司法机关就很难对征收决定进行司法审查了。这样一来，不但《行政诉讼法》所提供的救济渠道可能会被架空，而且当事人的权利也无法通过司法渠道进行有效救济了。二、征收补偿制度应当明确土地补偿的对象

对于土地补偿费应当如何在集体与其他权利人之间进行分配这一问题，2019年8月通过的《土地管理法》并没有明确规定，其第49条只是规定“被征地的农村集体经济组织应当将征收土地的补偿费用的收支状况向本集体经济组织的成员公布，接受监督。”对此，1998年制定的现行的《土地管理法实施条例》第26条建立了明确的规则，即“土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。”虽然《土地管理法实施条例》是国务院制定的，但2004年以后，在《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发〔2004〕28号）中，国务院要求“省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法。被征地的农村集体经济组织应当将征地补偿费用的收支和分配情况，向本集体经济组织成员公布，接受监督。农业、民政等部门要加强对农村集体经济组织内部征地补偿费用分配和使用的监督。”面对这两种不同的规定和规则，3月底公布的《征求意见稿》并没有建立具体的规则。这种“沉默的法律表达”也是一种可以接受的选择，因为在具体补偿工作中，权利人可以根据《物权法》第121条关于“因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿”的规定来主张权利，也可以根据国发〔2004〕28号文来主张权利。不过，笔者依然建议，如果可能的话，《土地管理法实施条例》应当载明“土地补偿费是对农民集体土地所有权和用益物权的补偿，归被征收土地的所有权人和用益物权人所有，所有权人和用益物权人的分配比例由各省、自治权、直辖市按照用益物权人不低于40%的比例确定”或类似的规定。理由是，用益物权也是稳定的财产权，而且未来很多用益物权（包括“三权分置”后的土地经营权，宅基地“三权分置”后的那种现在还没有准确命名的权利，有偿出让、作价出资后的集体经营性建设用地使用权等），也都会涉及到补偿的问题。在《土地管理法实施条例》中将这一规则进行明确，有利于对用益物权人权利的保护，也有利于《土地管理法》在全国层面统一有序实施。三、政府对集体经营性建设用地入市监管职责应做区分

允许集体经营性建设用地入市是本次《土地管理法》修改的一项重大突破。不过，从“征求意见稿”的规定来看，即将进行的集体经营性建设用地入市，完全是要在政府的把控和审查之下来进行的。比如，“征求意见稿”第40条规定，土地所有权人应当将集体经营性建设用地出让、出租等方案和农村集体经济组织决议情况报县（市）人民政府审查。符合规定的，由县（市）人民政府按照本条例有关规定纳入年度建设用地供应计划。赋予政府以这种审查权的法理基础是不牢固的，因为其主要目的是为了控制集体经营性建设用地入市的节奏和维护年度建设用地指标体系的统一性和完整性，而年度建设用地指标体系本来就是计划经济的产物，现在为了维护和保障这个体系的运行，又要建立集体经营性建设用地政府审批制度，正当性也是存疑的。当然，土地制度改革关系重大，因此应当稳妥推进，一下子放开集体经营性建设用地入市，可能确实会对现有的房地产市场和经济的平稳运行产生很大的冲击。在这种情况下，笔者认为，至少可以将集体经营性建设用地入市中的“出让”和“出租”行为进行区分，建立“集体经营性建设用地出租报政府备案，集体经营性建设用地出让报政府审查和批准”这一规则，而不宜将“出让”和“出租”都报政府审查和批准，否则的话，《土地管理法》所建立的集体经营性建设用地入市制度，很容易因为市县政府“既做裁判，又做运动员”的双重身份，停留在文本层面而难以落实。毕竟，对于严重依赖国有土地使用权有偿出让所得收益的市县政府来说，要求他们以中立的姿态，直面集体经济组织与自己在建设用地市场展开供地竞争，多数情况下是不现实的。声明：本文为原创作品，版权归属于《中国土地科学》编辑部，纸媒、网站、微博、微信公众号转载请注明出处，对于不注明出处的侵权行为，本刊保留追究法律责任的权利。

（本文责编：蒋仁开；网络编辑：曾爽）

来源：gh_c372e50c8789 中国土地科学

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