【本期关注】程雪阳 | 论土地成片开发征收司法审查的方法和尺度

来源：中国土地科学

论土地成片开发征收司法审查的方法和尺度

苏州大学王健法学院    程雪阳

新《土地管理法》（以下简称“新法”）已于2020年1月1日起开始实施。该法第45条第1款第5项规定，“在土地利用总体规划确定的城镇建设用地范围内，经省级以上人民政府批准由县级以上地方人民政府组织实施的成片开发建设需要用地的”属于“公共利益的需要”，政府可据此实施土地征收。

随着“新法”的实施，如何对“成片开发征收”进行司法审查，是司法机关必须面对的问题。对于这一问题，有意见认为，法院应当依照比例原则来解释“新法”第45 条关于“确需征收农民集体所有的土地”的规定，从而对实践中出现的“成片开发征收”争议进行全面深入的审查，并判断其合法性。这样的主张具有一定合理性但并不全面，而且比例原则如何在“成片开发征收”的司法审查过程中应用，依然需要进一步讨论和分析。为此，本文着力从法律适用的角度来分析土地成片开发征收的司法审查的步骤及其尺度。

首先，应当审查“成片开发征收”条款的可适用性，而不是用比例原则来分析具体的征收行为是否符合“成片开发征收”的规范含义和实体标准。“成片开发征收”条款的可适用性审查包括以下几个方面：涉案成片开发征收（1）是否符合现行有效的国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划；（2）是否已经依法纳入到本地国民经济和社会发展年度计划并获得地方人大的批准；（3）是否符合自然资源部所明确规定的成片开发类型；（4）是否已经依法获得了省级以上人民政府批准；（5）是否由县级以上地方人民政府而不是其他行政主体组织实施。凡不具有以上条件之一者，不可适用“成片开发征收”条款，否则便构成违法。

其次，根据“新法”第45条第2款的授权，自然资源部未来可能会采用部门规章的方式来制定“成片开发征收”的具体实体标准。根据现行《行政诉讼法》第63条第3款关于“人民法院审理行政案件，参照规章”的规定，法院在审理涉案“成片开发征收”标准时，有权依据宪法和“新法”的原则和精神，审查并拒绝适用该部门规章所提出的标准或者对相关标准所做出的解释。但这种审查应当是在确定“成片开发征收”条款具有可适用性之后才能展开，而且审查的重点应当是，该“成片开发征收”的标准是否会产生“新法”第45条第1款第1-4项的规定“在规范适用上被废弃或虚置”的严重风险，而不是其他方面。理由是：法院的司法审查应当区分“政治-行政”问题和法律问题。对“成片开发征收”实体标准的认定，总体上属于政治-行政事务，应当由行政权和立法权来进行裁量和认定，作为司法机关的人民法院不宜深入到政治-行政决策的内部来讨论“成片开发征收标准应当如何界定”这一问题。

不过，一旦自然资源部通过部门规章所设定的“成片开发征收”标准，可能会导致“新法”第45条第1款第1-4项的规定无法适用，或者地方政府可以通过适用该“成片开发征收”实体标准来规避“新法”第45条第1款第1-4项的规定，那么这一“政治-行政”问题就会转变成一个法律适用问题，对此，人民法院可以依据“体系解释”的原则和方法来审查该“成片开发征收”标准的合法性。

再次，待上述两个审查步骤完成之后，人民法院在具体的争议案件中还需根据“新法”第47条所规定的征收主体资格，两次公告、听取意见、召开听证会等程序要求来审查具体“成片开发征收”决定主体的职权以及决定程序的合法性。

最后，法院可以依照比例原则审查涉案“成片开发征收”是否符合“新法”第45 条关于“确需征收农民集体所有的土地”的规定，但这种审查应当在上述三个审查步骤完成之后才能进行。

那么在对政府所做出的“土地成片开发征收”决定，司法审查的尺度应当如何进行把握呢？有意见认为，司法机关应当依照比例原则对“征收决定目的本身的正当性、征收目的实现的有效性、征收目的实现的必要性、公益目的与私益损失之间合乎比例”进行全面深入审查。这是一种司法能动主义的观点，意在通过司法审查来严格限制征收权的行使，从而有效保护被征收人的合法权利。笔者认为，这种意见的出发点值得肯定，但是司法机关不宜采用这种立场来把握对成片开发征收行为的审查尺度，也不宜深入到行政征收决策的内部来探究涉案征收决定是否符合公共利益以及是否必要和适当。

理由是：无论是“公共利益”还是作为“公共利益的成片开发征收”，其都属于典型的不确定且具有流变性的法律概念。不同的国家或地区因为处在不同的发展阶段，对于“土地应当如何利用才符合公共利益”必然会持有不同的看法（比如在我国东部地区和西部地区，对于引进类似富士康这样一种能带来一定税收和就业岗位，但同时需要使用大量土地的企业，是否有助于公共利益的实现，就会持有不同的看法）；而且即便是在同一个国家或地区，因为经济发展形势的变化也会对“公共利益”产生不同的看法（比如对于一个曾经辉煌和发达但现在已经衰败的地区，对于引进类似富士康这样一种能带来一定税收和就业岗位，但同时需要使用大量土地的企业，是否有助于公共利益的实现，也会在不同的时期产生不同的看法）。

然而，无论是多么模糊的法律概念，我们在具体的法律实践中都需要依照具体的项目或事件对其含义进行明确，并做出一个最终的决断。问题在于，对于像“公共利益”“成片开发征收”这种对经济和社会发展影响甚大的法律概念，究竟应当由何种主体来做出最终的决断。如果我们鼓励或要求司法机关就“具体成片开发征收征收决定的目的正当性，征收目的实现的有效性、征收目的实现的必要性”进行实质性审查，那么司法机关就必须将自身置身于政治和行政决策过程中，并以立法机关和行政机关的身份就该征收决定重新做出自身的判断。然而，法官无论是从教育背景、知识结构，还是从其日常工作经验的积累方面，都很难胜任这一项工作。

从我国法律的规定来看，根据《宪法》第99条第2款以及《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第7条的规定，县级以上的地方各级人民代表大会有权审查和批准本行政区域内的国民经济和社会发展规划和年度计划，而“新法”第45 条第2款规定，成片开发征收具体方案必须符合国民经济和社会发展规划以及国民经济和社会发展年度计划。这意味着建制化的民意代表机关（即本级人大及其常委会）有权对本级政府制定的成片开发征收计划进行审议，并对地方政府利用“成片开发征收”制度来不当侵犯集体和公民土地财产权的行为进行监督和制约。由此看来，在成片开发征收具体决定已经得到了本级人大同意的情况下，法院不宜用司法判断来代替代议机关的判断。当然，如何更好地改善人大的议事规则并确保其能真正反映和代表民意，也是一个非常重要的问题。但解决这个问题的方法是如何完善我国的社会主义民主制度，而不是其他方面。