杨朝霞：对野生动物要增设普遍保护、底线保护的原则 | 绿会法律部电蚯蚓环境公益诉讼研讨会专家意见之十学术资讯

来源：中国绿发会

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9月27日，中国绿发会主办的电蚯蚓环境公益诉讼研讨会在北京召开，北京林业大学的杨朝霞副教授在会上发表了如下意见：

首先，谈谈蚯蚓环境公益诉讼案的法制和法学意义。个人认为，意义特别重大。

第一，本案保护的对象是蚯蚓，具有特殊意义。刚才周珂老师提到保护野生动物的概念，按照现行《中华人民共和国野生动物保护法》第二条的规定，蚯蚓不属于保护对象，因为它没有被列入名录。但是《广东省野生动物保护管理条例》第二条第三款规定，“前款规定保护的野生动物以外的其他陆生野生动物，按照本条例规定管理。”这就解决了保护对象的问题，无论是对法学研究还是法制完善都意义重大。这个案件的启发是，对于野生动物，既要保护纳入名录的野生动物，也要保护没有纳入名录的野生动物，要在重点保护原则（保护纳入名录的野生动物）的基础上，添设普遍保护、底线保护的原则。制度上怎么设计呢？可规定一个一般条款，禁止对保护名录之外的野生动物（其他陆生野生动物）进行毁灭性、灭绝性的利用。这是立法上给我们的反思。据悉，正在修订的《中华人民共和国野生动物保护法》好像有所考虑。

第二，本案是针对销售者的民事公益诉讼，被告特殊。以往，我们起诉的往往是环境侵害行为人本身，对生态环境造成污染或者破坏的行为人本身，而本案针对的是和污染破坏行为有一定的关系的销售者。从理论上看，可以告提供贷款的银行，记得在美国曾发生类似的案例，也可以告提供租赁土地的土地权利人。当然，从链条上看，租赁土地的关联性更大一点，销售者、贷款者的关联性更远一点，但也是可以探讨的。

第三，本案所保护的是土壤生态，这个特别有意义。为什么？我们以前的环境公益诉讼，很多案例之起诉目的是保护环境，针对的是污染防治或者资源破坏的问题，可这个案件所针对的是土壤生态、土壤质量的破坏问题，而不是侵占土地、污染土壤的问题。《中华人民共和国土地管理法》规范了占用土地的行为，包括侵占林地、侵占草地或者侵占耕地。本案的不同之处是，行为人把土壤里面的蚯蚓电击出来，构成对土壤生态的一种破坏，我觉得特别有意义，最初看到的时候眼睛为之一亮。

第四，本案的证明问题也很特殊，值得研究和思考。咱们今天谈到了特别重要的一点是，如何证明发生了生态环境损害？怎么界定原告关于因果关系关联性的初步证明责任，如何提供这方面的证据，等等。这些问题给我们提供了无限的思考空间，有很大的意义。

第二，谈一谈这个案件的难点。

第一个难点在于生态损害的证明问题。根据提供的材料来看，是否存在生态损害或者生态损害的风险。这确实是这个案件的一大难题！刚才有一些生态学家谈到，蚯蚓的确有土壤工程师、地下工作者的作用，但也不能否定生态有自我动态平衡的能力。如果没有超过它的极限，蚯蚓可能捕几条没问题，但是大量毁灭性的捕杀就会造成不可修复的损害。所以问题的关键是，需要证明是不是超过了它的临界点，这个很困难。就像刚才刘教授谈的，对于蚯蚓，我们现在的生态学做的都是一种有益性的研究，没有做蚯蚓消失后的不利性研究，这对于我们拓展研究思路也颇有意义。退其次，如果没有损害，那么是否存在生态损害的风险？如果没有现实的生态损害，也者没有生态损害的风险，那么就无所谓诉讼，正所谓“无损害则无救济”。

这要求我们证据比较充足。一是能够证明行为人在比较大的范围内大规模连片的电击，而不是零碎的分散的电击。二是电击时间的长短，也是证明的重点。比方它每次电击连续多长时间，半个小时还是更长时间？时间短不短？有没有把大小蚯蚓都电出来，或者电击致死？我觉得可以从上述这几个方面去考虑证据。至少我们可以提出存在损害生态环境的风险，但是要证明损害大小确实回难很多。这就跟森林里的皆伐、择伐一样的，择伐问题不大，皆伐的影响就大了。

第二个难点在于销售者是否可以作为被告。销售者只是销售电击装置，并没有参与诱捕蚯蚓，但应该也是可以作为被告的。《中华人民共和国环境保护法》第五十八条关于“对污染环境、破坏生态，损害社会公共利益的行为…”的规定，并没有说直接行为人也没有说间接行为人，从理论上讲，间接行为人当然也可以。不是直接污染者或直接破坏者，但是销售行为和破坏生态有显著的关联性，完全能够以第五十八条为法律依据提起环境公益诉讼。这一点前面已提到，给侵权行为人提供场所的土地权利人、提供贷款的银行等间接行为人，也是可以追究责任的。问题的关键是，有没有现行法上的依据。

此外，立法上是不是可以考虑借鉴《产品质量法》和《侵权责任法》中的不真正连带责任。产品构成侵害的，如果找不到生产者，就告销售者，销售者赔偿之后可以向生产者追偿。感觉这个思路是可以借鉴的。对于本案这种情形，在蚯蚓电击者不确定的情况下，立法上可以规定转由类似电蚯蚓机销售者承担责任。

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第三，还有一个问题就是算不算共同侵权？共同侵权是《中华人民共和国民法通则》的一种强制性规范，目前还没有找到由销售者承担连带环境侵权责任的直接依据。因为《中华人民共和国环境保护法》第65条只提到提供环评、环境监测等环境服务活动的机构要承担连带责任，直接的法律依据这块对绿发会是不利的。

那我们退一步，先不谈直接的法律依据，而从理论上探讨，它是不是可以构成环境共同侵权。譬如，是不是构成结合的环境共同侵权，是不是构成教唆、帮助的一般共同侵权（《侵权责任法》第9条），在理论上可以探讨，但我觉得解释起来有点牵强。

刚才周老师谈到好多法律条文，包括《广东省野生动物保护管理条例》第二十二条，禁止使用和销售电击的猎捕工具；第二十四条，提到了电商平台禁止出售；第三十七条规定要对违法经营场所和违法经营者依法予以取缔或者查封、关闭；第四十四条还提到罚款，这都是行政的措施，跟提起民事公益诉讼没有直接关系。可提起行政公益诉讼，根据现行立法，绿发会又没有这个权利，只能由检察机关提起。那么我们可不可以通知检察机关，请它来提起环境行政公益诉讼？这可能也是一个思路，对解决这个案子是有意义的。

第四，证明销售者的因果关联性很难。这个案件的证据链条是：首先生产猎捕工具电蚯蚓机，然后销售者出售工具，消费者购买工具，最后利用购买的工具去电击，然后造成损害。如果说我们在链条的最后一环，电击的生态损害都没法证明，怎么证明销售者与损害之间的关联性呢？这还不是因果关系，关联性都很难证明，说来说去我们确实还是要在前端发力，这是我们刚才讲了电蚯蚓机卖了多少，卖给多少人，在同一地域大概有多少人买，蚯蚓的日均销售量，等等。只要能找到消费或销售证据，蚯蚓机大概的销售量还是可以算出来的，我觉得还是有办法可想。

第五，第五个难点是有哪些证据可以证明生态已经遭受破坏以及损害的大小。刚才我们有些教授已经谈到了，土壤有没有板结，过了一段时间肥力有没有下降，蚯蚓的种群数量能不能再恢复。原来有蚯蚓的，现在一条都没有了，即使不说有生态损害，但肯定有生态损害的风险。因为，正常情况下土壤中是有蚯蚓的，而且有一定密度。电击之后半年或者几个月一条都没有了，这就有生态损害的风险。证明损害的大小确实比较难，是整个生态环境损害赔偿最难鉴定的问题。从立法技巧上讲，可以借鉴《中华人民共和国商标法》《广告法》等立法的做法。当我们没法证明生态损害大小的时候，可考虑用别的办法作为替代，比方说考虑获利大小、销售总量等。这些因素都难以确定的，可规定一个赔偿上限（如50万）。

目前打赢这个官司最好的办法，是只提出停止侵害之诉，不允许电商平台再销售猎捕器，把电蚯蚓机等猎捕机器全部没收，不允许销售捕获器的行为再发生，这是一个马上可以实施见成效的办法。至于生态环境损害赔偿的问题，尽管很难，但意义更大，要好好努力，一起加油！

总的来说，这个案子意义特别大，给我们学术研究提供了很多的启发和素材。说的不妥的，敬请大家指正，谢谢！

文（整理）/臧晓彤审/杨朝霞编Angel