谭柏平：“一次性餐具不构成污染物”不能成立｜ 专家谈上海三中院“麦当劳案”判决

5月7日，绿会法律部就外卖平台一次性塑料餐具污染问题召集专家、学者、律师进行了研讨。来自北京工业大学谭柏平老师发表了如下意见:

关于外卖平台一次性餐具我记得参加过一次研讨（注：应该是重庆绿联会诉百度、美团、饿了么三家外卖平台环境污染责任纠纷案），当时我提了三点：第一，对于一次性餐具、包括塑料袋等的使用，应从源头控制，做到减量化，遵循“预防为主，保护优先”的原则。第二，一次性餐具和塑料袋使用之后成为垃圾，污染环境，这是一种“外部不经济”现象，应该使这种“外部不经济”内部化为企业的生产成本，不能转嫁给社会。第三，应遵循以生产者为主的责任延伸制度，当然包括经营者、服务者，都要承担环境方面的法律责任，不是说“一手交钱一手交货”就算了。要往前端和后端两头延伸，承担环境责任，前端包括产品设计、包装设计、设计用料、产生废弃物怎么回收利用等。对于这个案子，当年我说的这些观点照样可以适用，这些观点我不重复了，现在仅仅对这个案子的判决书谈谈自己的看法，说实话，看到这个判决我挺无语的。

首先要肯定一点，提起这个公益诉讼是非常有意义的。从现实效果来讲，我感觉我们已经部分达到了诉讼目的，例如，被告已经对订餐界面进行了优化，增加了“是否需要一次性餐具”的选项，这也能说明，他们已经知道自己过去的做法是不对的。而且，法院也认定了原告重庆绿联会具有环境公益诉讼的主体资格，且受理并审理了这个案子，这是不容易的。另外，这个案件我觉得还具有预防性民事公益诉讼的性质，具有示范效应。所以，对这个案件也不要太悲观，我觉得现在它正在产生正能量的效应，我们要借助这个案件扩大影响，让公众认识到“一次性餐具和塑料袋”对环境的危害，通过案件研讨进行环保宣传，提高公众的环保意识，我相信这也是这个公益诉讼要达到的一个目的。

对于一审判决，下面我就事论事，谈几点个人看法。

“本院认为”这部分我不能认可。首先，比如说，“被告提供的塑料一次性餐具和塑料袋符合食品安全国家标准和通用技术要求，不构成污染物”，这两者有逻辑关系吗？有关联吗？“符合食品安全标准就不构成污染物”，能得出这个结论吗？我认为，这个判决结论有点武断，中间缺乏说理部分。前面有专家发言已经说了，塑料即便达到食品级安全，也不代表就不构成污染。如果说符合食品安全标准就不是一个污染物，那污染物究竟长什么样呢？如果说达到食品级安全标准的塑料袋和一次性餐具对环境无害，不构成污染物的话，那我们就不应该管它，可以随地丢弃，反正它对环境无害，没必要出台各种规章制度对它进行约束，然而，这显然与现实要求不相符。我认为，对于这个问题，法院应该咨询专家，让专家出具专家意见书，论证一次性餐具和塑料袋是否构成污染物，这才有说服力，现在的结论违背常识，我们是不能认可的。

其次，说被告不存在排放污染物的行为，我觉得不能孤立看这个行为，不能断章取义。如果按照法院的逻辑，被告不排放污染物，那么这种行为是不是一种环境友好型行为？为什么环境法要提倡“减量化”，要从源头进行控制呢？我认为，应该从产品的全生命周期来考虑这个问题，不能割裂成孤立的一个个环节来看待。一次性餐具和塑料袋在变为污染物、变为垃圾之前，都是有用的。过去“白色垃圾”围城，白色餐盒成为垃圾之前都是和食品亲密接触的，我们都可以入口，觉得它不脏，都是有用的商品，可为什么后来成为公害呢？如果把白色污染的责任都推给消费者，认为消费者才是丢弃餐具和塑料袋的排污者，餐饮经营者可以免责，那我想说，“在雪崩的时候，没有一片雪花是无辜的”。显然，一次性餐具和塑料袋的提供者是有过错的，肯定要承担责任。更何况，被告还在订餐界面上强制性提供免费餐具，没有“是否需要一次性餐具”的选项呢？

第三，怎么论证被告“强制性提供一次性餐具”与“生态环境损害”两者之间具有关联性呢？这可能会有一些难度。很显然，“一次性餐具”造成生态环境损害的因果关系是存在的，科学上已经论证了，媒体上也有大量报道。但是，如何证明“被告的行为”与“生态环境损害”之间有关联呢？根据环境法理论，要证明因果关系的存在可能要经过一些推断，如盖然性因果关系、间接反证说的因果关系、流行病学或疫学的因果关系等，还有“市场份额”说。比如，既然从科学上已经能够证明“一次性餐具”造成了生态环境损害，那么我们就可以要求被告举证其占有的“市场份额”，有“市场份额”就有责任，这个逻辑关系当然存在，“损害”就得“担责”，并可以进一步根据“市场份额”决定其责任大小。好像一审原告也做了这方面的努力，要法院去调查，但最终没有结果。虽然这个论证有一定难度，但并不等于说“提供一次性餐具”是一种环境友好型行为，是无害行为，甚至可以免责。

第四，对于“污染物”这个概念，环境法的确也还缺乏明确界定，学界也有一定的争议。比如说，温室气体是污染物吗？二氧化碳是污染物吗？各个环境要素污染防治法对污染物没有明确定义，仅仅是对那些环境要素污染如“水污染”“土壤污染”等现象有界定，没有涉及对“污染物”的定义。从学术上其实不难论证，在特定时空、特定环境里是有用的、有价值的物质，如果置入其他时空、放入其他环境里，它们可能就成了污染物。一个干净的东西介入另外的环境，我们就可以说它是一种污染物，或者说这个环境受到了污染。我记得我原来接触过一个北京市民上访的事例，他说他们家打开窗户，隔壁单位空调外挂机的余热扑面而来，他们家夏天想通风也不敢开窗户。那么，这个热量是不是一种污染呢？如果说是一种污染，那到了别的地方、在别的季节可能会非常有用，假如是在冬天的话还可以蹭热，还挺好的。不管怎么说，是否“污染物”应该放在特定的时空范围内加以考虑。“一次性餐具和塑料袋”直接或间接危害我们人体健康，危及其他生物的安全，对生态环境造成损害，但这个损害不是眼前看得到的，可能要经过若干年代才能显现，这些污染物及其危害具有积累性，要不然环境立法就不可能这么规定了。

第五，法院认为“限塑令”不适用于餐饮企业的外卖，外卖平台不属于商品零售场所，但是却忽略一个“等”字。我觉得，法官应该能理解“限塑令”这句话的涵义，他们的认知能力没这么差。作为法官，应该与时俱进。假如是在07年，这个“等”字也许不包含网络外卖平台，因为07年那时候的立法者可能没有想到，网络这一块现在会这么发达，动动手指头就可以点外卖。尽管如此，我们现在能不能类推呢？虽然中国属于大陆法系，法官没有创制法的功能，法院有“被动”的一面，但我们法院能否也讲一点司法能动性，作出合理解释呢？难道把过去的商品零售从线下搬到线上，就不是商品零售了吗？

另外，判决中所指的《生活垃圾条例》我理解应该是指《上海市生活垃圾管理条例》吧？正式的判决书把作为审判依据的法规这样来缩写，极容易引起误解，很不严肃，我觉得是不应该的。这也可以看出，案件审判者是不负责任的，行事也非常草率，证明法院没有认真审理这个案件，法官也没有把这起诉讼放在心上。

第六，“本院认为，关于免费主动提供一次性塑料餐具的问题，在本案立案之前并无禁止性规定，”理由是上海的《生活垃圾条例》还没有施行。看来，本法院仅仅把上海地方立法作为审判依据，而无视国家层面的法律法规和国家环保方面的大政方针。在我国推进“生态文明建设”、践行“绿色发展”理念的背景下，即便不提“预防为主、保护优先”的法律原则，难道不能从修订后15年正式实施的《环境保护法》内容中找到法律依据吗？还有《固体废物污染环境防治法》《清洁生产促进法》《循环经济促进法》等，这些法律里面都有相应的法律规范，通过梳理具体内容，在表述上也难以得出“无禁止性规定”的结论。此外，本院是否认为，“禁止性规定”不得违反，而“倡导性规定”就可以不遵守呢？

第七，当然，过去的行为不适用新法，对于被告的行为我觉得不适合适用新颁布的《民法典》，但这个案件在审理的时候，已经有足够的法律依据了。

最后，关于案件受理费的问题。我不知道八万三千多的案件受理费是如何算出来的，根据《环境保护法》的规定，“提起诉讼的社会组织不得通过诉讼牟取经济利益”，既然环境公益诉讼的原告不是为了自己的私益提起诉讼，为什么法院还要按照私益诉讼来收取案件受理费呢？这公平合理吗？究竟是鼓励、还是打击原告提起环境公益诉讼的积极性呢？另外，被告主动提出自愿支付原告诉讼费用4万元，有点像施舍，环保组织固然需要资金支持，但环保组织提起公益诉讼不是在“乞讨”，而是在做公益。

整理/张娜  审/谭柏平  编/sakura